von Sönke Hilbrans
Schon seit einigen Jahren erscheint das Bundesverfassungsgericht als das letzte Verfassungsorgan, das den Schutz der Grundrechte gegen staatliche Überwachungsangriffe noch ernsthaft betreibt. Einige jüngere Entscheidungen des Gerichts erinnern die Gesetzgeber an ihre verfassungsrechtlichen Grenzen und engen die Telekommunikationsüberwachung durch Polizei und Geheimdienste ein.
Während der 90er Jahre konnten sich die Gesetzgeber sicher sein, dass die Gesetzgebung zur Telekommunikationsüberwachung durch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) keine substantiellen Einschränkungen erfahren würde. Im Zuge der Erweiterung geheimdienstlicher Überwachungseingriffe hatten sogar Maßnahmen Bestand, die zuvor verfassungsrechtlich ausgeschlossen schienen.
Noch in seinem Urteil zur „strategischen“ Fernmeldekontrolle des Bundesnachrichtendienstes vom 14. Juli 1999 hatte sich das Gericht im Wesentlichen darauf beschränkt, die Verwendung der durch den Einsatz des „elektronischen Staubsaugers“ erhobenen Daten zu korrigieren, die Überwachungsbefugnis des Dienstes selbst aber kaum angetastet.[1] Mit den Entscheidungen vom 3. März 2004 zum sog. Großen Lauschangriff und 27. Juli 2005 zur Telekommunikationsüberwachung im Niedersächsischen Polizeigesetz erinnert das Bundesverfassungsgericht nunmehr nachdrücklich daran, dass auch Sicherheitsgesetzgebung verfassungsrechtliche Grenzen hat.[2] Die Lauschangriff-Entscheidung, deren Bedeutung mit der des Volkszählungsurteils aus dem Jahre 1983[3] verglichen wird, hat eine Trendwende eingeleitet, die auch für das Recht der Telekommunikationsüberwachung Konsequenzen hat.
Die Konjunktur der Telekommunikationsüberwachung
Mit der Verbreitung mobiler Telekommunikationsgeräte und des Internets hat sich ein wesentlicher Teil gesellschaftlicher Kommunikation in digitale Netze verlagert und von örtlich gebundenen Anschlüssen befreit. Entsprechend verlagert hat sich auch das Ausforschungsinteresse der Sicherheitsbehörden: Seit über zehn Jahren beklagen die Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder, dass die Fallzahlen der Telekommunikationsüberwachung exponentiell ansteigen und mit ihnen die Zahl der überwachten Anschlüsse und der betroffenen Individuen.[4] Telekommunikationsüberwachung ist durch den Zugriff auf Inhalte, Standortdaten mobiler Kommunikationsmittel und Bestandsdaten der Provider mittlerweile eine vergleichsweise preiswerte, in den modernen digitalen Netzen zwanglos zu arrangierende Überwachungsmaßnahme mit hohem Informationsgewinn: Neben den kommunizierten Inhalten verrät schon die Auswertung der hergestellten Kontakte selbst (Verbindungsdaten) viel über das Kommunikationsprofil und die Kontaktpersonen bzw. die von diesen genutzten Anschlüsse. Einzig der große Späh- und Lauschangriff (durch optische und akustische Wohnraumüberwachung) oder der Einsatz Verdeckter Ermittler im nächsten persönlichen Umfeld erreichen eine vergleichbare Eingriffsintensität.
Telekommunikationsüberwachung erfolgt nicht nur zur Strafverfolgung (Repression), wenngleich dieser Überwachungszweck weitaus der häufigste ist. Daneben bildet seit Jahrzehnten die Überwachung durch die Geheimdienste des Bundes und die Verfassungsschutzbehörden der Länder eine zweite wesentliche Fallgruppe. 1994 räumte der Bundesgesetzgeber auch dem Zollkriminalamt entsprechende Befugnisse nach dem Außenwirtschaftsgesetz ein, die seitdem kontinuierlich – zuletzt im Dezember 2005 – verlängert werden. Und schließlich haben die Länder seit einigen Jahren begonnen, in ihren Polizeigesetzen präventiv-polizeiliche Befugnisse zur Telekommunikationsüberwachung einzuführen, die – wie etwa das Beispiel des Niedersächsischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Nds.SOG) zeigt – weit über die Gefahrenabwehr hinaus ins Vorfeld reichen (Vorsorge für die künftige Strafverfolgung, „vorbeugende Bekämpfung von Straftaten“). Alle diese gesetzlichen Anwendungsfälle stehen vor der Aufgabe, den Gewährleistungen des Art. 10 Abs. 1 GG (Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis) zu genügen.
Die Rechtsentwicklung im Bereich der Telekommunikationsüberwachung war und ist – ebenso wie die Praxis – von Expansion geprägt. Die Legitimation dazu lieferten in den 90er Jahren neue Kriminalitätsbereiche (sog. organisierte Kriminalität, später Internetkriminaliät/Cybercrime), seit dem 11. September 2001 hat der Terrorismus eine Renaissance als Betätigungsfeld der Sicherheitsbehörden erfahren. In gleichem Maße expandierten die Überwachungsbefugnisse: So wurde der Katalog der Anlasstaten für die strafprozessuale Telekommunikationsüberwachung ebenso kontinuierlich erweitert wie die Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden und des Bundesnachrichtendienstes. Parallel dazu wurden neue Techniken legalisiert und die Verwendung der bei der Überwachung erhobenen Daten für andere Zwecke erheblich erleichtert.
Der Kernbereich privater Lebensgestaltung
Die Entscheidung vom 3. März 2004 zum sog. Großen Lauschangriff kann für sich in Anspruch nehmen, eine Wende in der Verfassungsrechtsprechung sichtbar gemacht zu haben. Die Entscheidung hebt eine letzte und absolute Grenze staatlichen Eingreifens hervor: Der „Kernbereich privater Lebensgestaltung“ ist für staatliche Eingriffe – gleich zu welchem Zweck – unantastbar. Jedenfalls in den eigenen vier Wänden müssen sich auch schwerer Straftaten Verdächtige sicher sein können, ihre Privatsphäre zu behalten. Dabei wird dieser Kernbereich funktional konturiert, indem das Urteil auf die Bedeutung der Kommunikation für die Betroffenen abstellt: Höchstpersönliche Kommunikationsinhalte bleiben absolut geschützt, Kommunikation mit Bezug zur Umwelt (Sozialbezug), mithin auch zu Straftaten, fällt nicht in den Kernbereich. Die Abgrenzung ist anhand objektivierbarer Umstände vorzunehmen: Kommunikation mit engsten Vertrauten zählt regelmäßig zum Kernbereich der privaten Lebensgestaltung und kann folglich der Überwachung nicht anheim fallen; anders etwa als Kommunikation mit Geschäftspartnern. Auch die verfahrensrechtlichen Schutzmechanismen, die das Bundesverfassungsgericht empfiehlt, lassen aufhorchen: Gerade weil der Eingriff in den Kernbereich privater Lebensgestaltung verfassungsrechtlich unerträglich ist, bedarf es der kontinuierlichen Überwachung der Überwachungsmaßnahme. Diese ist bereits bei der Gefahr, den Kernbereich zu berühren, zu unterlassen bzw. abzubrechen. Ein Lauschen quasi zur Probe ist unzulässig.
Sowohl die Überwachungsmaßnahme selbst als auch die Verwendung der dadurch erlangten Daten sind kontinuierlich durch ein unabhängiges Gericht zu überwachen. Das Bundesverfassungsgericht ist sich darüber im Klaren, dass der Richtervorbehalt für sich genommen noch keine Garantie verfassungskonformer Überwachung ist.[5] Die Praxis der richterlichen Eingriffskontrolle war zuletzt in den Jahren 2003 durch zwei wissenschaftliche Untersuchungen wegen der Vielzahl der richterlichen Fehlleistungen in Zweifel gezogen worden.[6]
Als Reaktion auf das Urteil brachte der Bundesgesetzgeber eine halbherzige, den Forderungen des Bundesverfassungsgerichts nur oberflächlich genügende Novelle der Strafprozessordnung auf den Weg.[7] Für Bürgerrechtler und Datenschützer war der Fall damit nicht erledigt. Mit der Figur des Kernbereichs privater Lebensgestaltung war vielmehr eine zentrale Frage auch an das Recht der Telekommunikationsüberwachung aufgeworfen. Der Entscheidung, die sich auf das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) in Verbindung mit der Garantie der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) stützt, lässt sich ein Ansatz entnehmen, der für den Bereich heimlicher Überwachungsmaßnahmen verallgemeinerbar ist, denn funktional in den Kernbereich privater Lebensgestaltung fallende Kommunikation findet auch in digitalen Netzen statt. Nicht nur in den eigenen vier Wänden, sondern auch mittels Telekommunikation treten engste Vertraute und nahe Verwandte miteinander in Kontakt und werden Themen angeschnitten, die das innerste Menschliche betreffen. Die Gesetzgeber verweigerten durch die Bank die Übernahme des Kernbereichsschutzes in das Recht der Telekommunikationsüberwachung – so etwa Rheinland-Pfalz bei der Novellierung des polizeirechtlichen großen Lauschangriffs –, ohne dafür überzeugende rechtsdogmatische Argumente vorzubringen. Denn obwohl das Telekommunikationsgeheimnis (Art. 10 GG) im Verfassungstext weniger eingriffsfest konturiert ist als die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) und die Verbindungsnetze der Telekommunikationstechnologie schon dem äußeren Anschein nach auch für die Betroffenen weniger das Bedürfnis nach Privatsphäre verkörpern als die eigenen vier Wände, lässt es gerade die vom Bundesverfassungsgericht angemahnte funktionale Betrachtungsweise angezeigt erscheinen, im Zeitalter der digitalen Kommunikation den Kernbereichsschutz nicht auf die Wohnung zu beschränken.[8]
Dieser Logik folgte nun auch das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 27. Juli 2005. Es hält dem niedersächsischen Polizeigesetzgeber vor, keine Vorkehrungen getroffen zu haben, um Verletzungen des Kernbereichs privater Lebensgestaltung bei der präventiv-polizeilichen Telekommunikationsüberwachung zu verhindern. Gegenstand der Entscheidung war die Befugnis der niedersächsischen Landespolizei, zur Vorsorge für künftige Strafverfolgung und zur Verhütung von Straftaten Telekommunikation zu überwachen. Diese gesetzliche Befugnis wurde für mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig erklärt. Das Bundesverfassungsgericht stieß dabei gleich auf mehrere Verfassungsverstöße. Soweit durch Telekommunikationsüberwachung Eingriffe in den Kernbereich privater Lebensgestaltung drohen, sollen diese nunmehr nur noch dann riskiert werden dürfen, wenn das Ausmaß der abzuwehrenden Gefahr dies ausnahmsweise rechtfertigt. Man beachte dabei, dass das Gericht – anders als bei repressiver Wohnraumüberwachung – eine Kernbereichsverletzung durch präventiv-polizeiliche Telekommunikationsüberwachung ausnahmsweise für hinnehmbar erachtet. Auf der (sekundären) Ebene der Datenverwendung schließt das Urteil aber ebenso wie bei der Wohnraumüberwachung eine Speicherung und Auswertung kernbereichsrelevanter Daten aus.
Vorsorgliche Eingriffe auf dem Prüfstand
Von derart subtilen Abwägungen zwischen verfassungsrechtlich geschützter Privatsphäre und polizeilichem Vorsorgeinteresse war das niedersächsische Polizeigesetz auch an anderer Stelle nicht geprägt: Das Gesetz genügte nicht dem verfassungsrechtlichen Erfordernis, Anlass, Zweck und Ausmaß der Überwachung präzise und klar festzulegen. Im Anschluss an eine weitere Entscheidung vom 3. März 2004 zu den Überwachungsbefugnissen des Zollkriminalamtes[9] hebt das Gericht hervor, dass das Gesetz gerade bei Eingriffen, die den Betroffenen zunächst und voraussichtlich auf lange Sicht nicht bekannt werden, vor der Aufgabe steht, allgemeinverständlich die Grenzen des Eingriffs zu beschreiben und dadurch nicht nur die Polizei, sondern auch die richterliche Kontrolle anzuleiten. Kontrolle erfordert klare Kontrollmaßstäbe, wenn sie den Grundrechtsschutz effektiv verwirklichen soll. Wenn, wie in Niedersachsen, schon die Vorsorge für die Verhütung oder Verfolgung von künftigen Straftaten eine Überwachungsmaßnahme auslösen können soll (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Nds.SOG – für nichtig erklärt), muss das Gesetz spezifischen, an diese lediglich prognostische Entscheidungssituation angepassten Bestimmtheitsanforderungen genügen. Die Entscheidung, in welcher Situation das mit der Vorfeldüberwachung naturgemäß verbundene hohe Risiko einer Fehlprognose überhaupt eingegangen werden darf, ist durch den Gesetzgeber so konkret vorzuprogrammieren, dass der Eingriff „verfassungsrechtlich noch hinnehmbar ist“. Dies könne nur dann der Fall sein, wenn man sich an den geläufigen Standards für die Bestimmtheit von Eingriffsbefugnissen orientiere: an der konkreten Gefahr im Polizeirecht, am Tatverdacht im Strafprozessrecht.
Ob dieses normative Kunststück überhaupt einem Gesetzgeber gelingen kann, hatte das Gericht nicht zu entscheiden. Skepsis ist angezeigt, denn der niedersächsische Gesetzgeber hatte nahezu das gesamte Arsenal der zeitgenössischen polizeirechtlichen Semantik aufgeboten. Für den Vorfeldbereich erscheint dem Bundesverfassungsgericht aber die Bezugnahme auf „Tatsachen, (welche) die Annahme rechtfertigen…“ ebenso ungenügend wie eine sonst angenommene „Möglichkeit“ künftiger Straftaten, die Voraussetzung, dass die Überwachung von „Kontakt- und Begleitpersonen“ „unerlässlich“ sein müsse oder auch der Verweis auf Straftaten, welche „nach dem geschützten Rechtsgut und der Strafandrohung“ bestimmten anderen katalogmäßig aufgezählten Delikten „vergleichbar“ seien. Mit dem Hinweis auf § 23a Abs. 2 und 3 des Zollfahndungsdienstgesetzes, der eine Vorfeldüberwachung an das Vorliegen bestimmter konkretisierter Vorbereitungshandlungen knüpft, deutete das Gericht immerhin an, in welche Richtung die Gesetzgeber nachzudenken hätten.
Das Bundesverfassungsgericht war mit seiner Kritik am novellierten Nds.SOG jedoch nicht zu Ende: Es rügte ferner kompetenzrechtliche Übertretungen, denn die „Vorsorge für die künftige Strafverfolgung“, mithin die Überwachung auf Vorrat zur Nutzung in Strafverfahren, die mangels bereits begangener Straftat noch gar nicht eröffnet sind, fällt in die Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Der hatte sich aber gerade nicht für eine solche Vorfeldbefugnis der Strafverfolgungsbehörden entschieden. Schließlich hatte der niedersächsische Gesetzgeber auch das verfassungsrechtliche Zitiergebot (Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG) außer Acht gelassen und die Verwendung von Daten aus Vorfeldeingriffen für die allgemeine Gefahrenabwehr zugelassen.
Konsequenzen und Ausblick
Das Bundesverfassungsgericht hat die Gesetzgeber in Bund und Ländern vor neue Aufgaben gestellt: Die Grenzen des Kernbereichs privater Lebensgestaltung sind, wenn auch spezifisch auf die jeweils betroffenen Grundrechte zugeschnitten, bei allen Überwachungsmaßnahmen zu respektieren. Hier sind die bestehenden Gesetze dringend nachzubessern. Dies betrifft insbesondere die strafprozessuale Telekommunikationsüberwachung, aber auch die nachrichtendienstliche Überwachung oder den Einsatz von V-Personen und Verdeckten Ermittlern im persönlichen Umfeld.
Die Qualität der richterlichen Kontrolle von Großen Lauschangriffen auch im Polizeirecht ist an die gestiegenen Anforderungen anzupassen. Dies gilt auch für Telekommunikationsüberwachungen – insbesondere im repressiven Bereich –, bei denen ebenfalls Kernbereichsverletzungen drohen. Auch im nachrichtendienstlichen Bereich, in dem den Betroffenen typischerweise besonders lange Zeit die Kenntnis einer Überwachung vorenthalten wird, sind die Mechanismen der Kontrolle – hier: durch parlamentarische Gremien – zu überprüfen. Da sich das Bundesverfassungsgericht erneut für die sofortige Löschung von Daten aus Kernbereichsverletzungen entschieden und damit der Beseitigung der Beeinträchtigung den Vorzug vor der nachträglichen Kontrolle gegeben hat, werden wohl weiterhin verschwindend wenige Fälle von Rechtsverletzungen nachträglich gerichtlich beanstandet werden.
Das Konzept der „Vorsorge für künftige Strafverfolgung“ auf landesrechtlicher Grundlage ist über die Telekommunikationsüberwachung hinaus gescheitert.
Gesetzliche Eingriffsbefugnisse bedürfen klarer und präziser Formulierung, welche der jeweiligen Gefährdungslage für die Grundrechte effektiv und spezifisch Rechnung tragen. Die Fortsetzung der polizeigesetzgeberischen Praxis, aus dem Arsenal aktueller polizeirechtlicher Begrifflichkeit nach dem Baukastenprinzip Eingriffsgrundlagen zu konstruieren, ist damit nicht vereinbar.
Von der Verfassungsbeschwerde gegen das Nds.SOG nicht gerügt und vom Bundesverfassungsgericht nicht verworfen wurde die Befugnis zur Telekommunikationsüberwachung zur Abwehr einer „gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person“, mithin die klassische Abwehr von Gefahren für hochrangige Rechtsgüter. Hier bewegen sich die Gesetzgeber in den Bundesländern grundsätzlich auf sicherem Terrain. Ebenso dürften nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Großen Lauschangriff in einigen Bundesländern Regelungen gelungen sein, die den besonderen Bedingungen des Art. 13 Abs. 4 GG (akustische und optische Wohnraumüberwachung zur Gefahrenabwehr) genügen. Das Bundesverfassungsgericht hat sich in den Entscheidungen vom 3. März 2004 und 27. Juli 2005 nicht grundsätzlich gegen die Wohnraumüberwachung oder die präventiv-polizeiliche Gefahrenvorsorge entschieden. Die Fallkonstellationen, in denen derart tiefe Grundrechtseingriffe verfassungsrechtlich (noch) hinnehmbar erscheinen, sind weniger geworden, was die absoluten Zahlen der Überwachungsmaßnahmen im Ergebnis aber wohl kaum beeinflussen dürfte. Die Sicherheitsgesetzgebung ist immerhin unüberhörbar aufgerufen, die rechtsstaatliche Bodenhaftung wiederzufinden.