von Martin Kutscha
Mit den Entscheidungen zum Lauschangriff und zur Telekommunikationsüberwachung deutet sich beim Bundesverfassungsgericht eine Wende gegenüber seiner früheren affirmativen Rechtsprechung zu heimlichen Überwachungsmaßnahmen an. Die Gesetzgeber in Bund und Ländern zeigen allerdings wenig Neigung, die ihnen aufgetragenen Hausaufgaben gewissenhaft zu erledigen.
Der 15. Dezember 1970 endete für bürgerrechtlich Bewegte mit einer bitteren Enttäuschung: Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) erklärte die massive Schwächung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses durch eine Änderung des Art. 10 Grundgesetz (GG) sowie die Verabschiedung des „G 10“ im Jahre 1968 für im Wesentlichen mit der Verfassung vereinbar. Dieses erste Abhörurteil aus Karlsruhe versuchte mit gewundenen Argumentationsfiguren zu begründen, dass die „Effektivität des Verfassungsschutzes“ nun einmal die heimliche Überwachung von Kommunikationsvorgängen ohne richterliche Kontrolle erforderlich mache. Den mithörenden Verfassungsschützern billigte es dabei sogar einen Vertrauensvorschuss zu: Bei der Auslegung und Würdigung einer Norm sei davon auszugehen, „dass sie in einer freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie korrekt und fair angewendet wird“.[1]
Drei Richter, die die Neuregelung mit guten Gründen für unvereinbar mit Art. 79 Abs. 3 GG hielten, konnten sich in dem achtköpfigen Senat nicht durchsetzen. Sie formulierten ein kämpferisch-rechtsstaatliches Minderheitsvotum, das in der zeitlos gültigen Warnung gipfelte: „Es ist ein Widerspruch in sich selbst, wenn man zum Schutz der Verfassung unveräußerliche Grundsätze der Verfassung preisgibt“.[2]
Seine affirmative Rechtsprechung zu staatlichen Überwachungspraktiken setzte das Bundesverfassungsgericht gleichwohl viele Jahre lang fort, so in seiner Entscheidung von 1984 zur „strategischen Postkontrolle“, in seinem Urteil von 1999 zur „Staubsaugerfahndung“ durch den BND sowie auch in seiner Entscheidung zur Überwachung von Journalisten vom 12. März 2003.[3]
Neue höchstrichterliche Vorgaben
Gleich zwei Entscheidungen vom 3. März 2004 markierten dann eine Wende: Das Gericht mochte zwar die in den Art. 13 GG eingefügte Ermächtigung zum Lauschangriff nicht als nach Art. 79 Abs. 3 GG „verfassungswidriges Verfassungsrecht“ werten. Es erklärte jedoch die entsprechende Eingriffsermächtigung in der Strafprozessordnung für in wesentlichen Teilen verfassungswidrig, weil diese auch die Ausforschung des absolut geschützten „Kernbereichs privater Lebensgestaltung“ zuließe. Präziser als in früheren Entscheidungen wurde dieser vom Schutz der Menschenwürde umfasste Kernbereich definiert: „Zur Entfaltung der Persönlichkeit im Kernbereich privater Lebensgestaltung gehört die Möglichkeit, innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, Ansichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art zum Ausdruck zu bringen, und zwar ohne Angst, dass staatliche Stellen dies überwachen“.[4]
Zum Schutz dieses unantastbaren Kernbereichs sowie zu dessen Abgrenzung gegenüber ungeschützter Kommunikation innerhalb von Wohnräumen (wie etwa das Gespräch über Straftaten) statuierte das Bundesverfassungsgericht detaillierte materielle und verfahrensmäßige Vorgaben, die für den Gesetzgeber verbindlich sind.
Die zweite Entscheidung des Gerichts vom 3. März 2004 wurde weit weniger bekannt: Vor allem wegen mangelnder Tatbestandsbestimmtheit erklärte das Bundesverfassungsgericht die Ermächtigungen im Außenwirtschaftsgesetz zur heimlichen Telekommunikationsüberwachung durch das Zollkriminalamt für verfassungswidrig. Mit klaren Worten arbeitete das Gericht die drei verfassungsrechtlichen Gründe für das Gebot der Tatbestandsbestimmtheit und der Normenklarheit heraus: Es dient sowohl dem Schutz der betroffenen Bürger als auch der Bindung der Verwaltung und einer effektiven gerichtlichen Kontrolle. Einer der Kernsätze der Entscheidung lautet: „Bei Ermächtigungen zu Überwachungsmaßnahmen verlangt das Bestimmtheitsgebot, dass die betroffene Person erkennen kann, bei welchen Anlässen und unter welchen Voraussetzungen ein Verhalten mit dem Risiko der Überwachung verbunden ist“.[5] Diesem Postulat dürften zahlreiche Befugnisnormen des geltenden Sicherheitsrechts mit ihren kaum überschaubaren Querverweisungen und Verschachtelungen kaum gerecht werden. Umso wichtiger ist die Erinnerung an die Bedeutung des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebots durch den Ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts. Es hat freilich den Anschein, dass der Zweite Senat des Gerichts sich diese Vorgabe nicht gerade konsequent zu Eigen machen will: In seinem Urteil vom 12. April 2005 billigte dieser die heimliche Observation von Autofahrern mit Hilfe des Global Positioning Systems (GPS), obwohl es an einer dieses Mittel ausdrücklich zulassenden Rechtsnorm mangelt.[6] Eine vage Umschreibung („besondere für Observationszwecke bestimmte technische Mittel“) in § 100 c Abs. 1 Nr. 1 der Strafprozessordnung erschien dem Gericht als ausreichend, was dem verfassungsrechtlichen Sinn des Bestimmtheitsgebots geradewegs zuwiderläuft.
Nach dem Urteil zum Lauschangriff stellten Polizeivertreter und Politiker rasch die Behauptung auf, der vom Bundesverfassungsgericht geforderte absolute Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung müsse nur für den Einsatz des strafverfolgenden Lauschangriffs gelten. Dem gegenüber erinnerten die Bürgerrechtsbewegung und einige Wissenschaftler daran, dass auch andere heimliche Überwachungsmethoden von Polizei und Geheimdiensten massiv in diesen Kernbereich eindringen und dass deshalb ein besonderer Schutz durch entsprechende gesetzliche Regelungen unverzichtbar ist.[7] Dies hat nunmehr das Bundesverfassungsgericht mit seinem Urteil vom 27. Juli 2005 zur „vorsorgenden“ Telekommunikationsüberwachung bestätigt: Die nach Art. 1 Abs. 1 GG stets garantierte Unantastbarkeit der Menschenwürde fordere auch im Gewährleistungsbereich des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses nach Art. 10 GG „Vorkehrungen zum Schutz individueller Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung“.[8]
Wichtig ist diese höchstrichterliche Entscheidung aber nicht nur wegen der Forderung, dass es auch für die Telekommunikationsüberwachung kernbereichsschützende Bestimmungen geben müsse. Darüber hinaus präzisierte das Bundesverfassungsgericht die verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern auf dem Gebiet der Inneren Sicherheit, was für den jahrelangen Streit um die Zuordnung der „vorbeugenden Straftatenbekämpfung“ von enormer Bedeutung ist und die meisten Landesgesetzgeber unter Zugzwang setzt.
Kompetenzanmaßung der Länder
Der in zahlreichen Polizeigesetzen enthaltene Begriff „vorbeugende Straftatenbekämpfung“ ist zwar politisch werbewirksam, verspricht aber mehr, als die Polizei halten kann. Nur in bestimmten Fällen können Polizeibeamte die Begehung von Straftaten wirklich verhindern (z.B. wenn sie Augenzeugen werden und rasch genug eingreifen können). Die hochfliegenden Pläne des früheren BKA-Präsidenten Horst Herold von der gesellschaftssanitären Funktion der Polizei sind längst stillschweigend beerdigt worden. Die zahlreichen Formen „verdeckter“ Datenerhebung dienen in der Praxis überwiegend auch gar nicht der Verhinderung bestimmter Straftaten, sondern der Informationssammlung für den Zweck einer späteren Strafverfolgung. Im Vorfeld eines konkreten Verdachts ausgeforscht werden „Risikopersonen“, verschiedene „kriminelle Szenen“ etc. Diese Maßnahmen zielen weniger auf Prävention als auf die Erleichterung späterer Repression durch Bestrafung.
Nun differenzieren zwar viele Polizeigesetze – unter dem irreführenden Oberbegriff der „vorbeugenden Straftatenbekämpfung“ – zwischen der Verhütung von Straftaten sowie der Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten.[9] Während die Verhütung von Straftaten aber traditionell zur Aufgabe der Gefahrenabwehr gehört und damit der Regelungskompetenz der Landesgesetzgeber unterliegt, steht die „Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten“ in einem engen Sachzusammenhang mit der Strafverfolgung und fällt damit in den Bereich der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Dies hat nunmehr auch das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 27. Juli 2005 ausdrücklich bestätigt: „Die Verfolgungsvorsorge erfolgt in zeitlicher Hinsicht präventiv, betrifft aber gegenständlich das repressiv ausgerichtete Strafverfahren. Die Daten werden für den Zweck der Verfolgung einer in der Zukunft möglicherweise verwirklichten konkreten Straftat und damit letztlich nur zur Verwertung in einem künftigen Strafverfahren, also zur Strafverfolgung erhoben.“[10]
Soweit der Bundesgesetzgeber von dieser Kompetenz im Hinblick auf ein bestimmtes Instrument abschließend Gebrauch gemacht habe und darin eine „konzeptionelle Entscheidung gegen zusätzliche, in das erweiterte Vorfeld einer Straftat verlagerte Maßnahmen“ zu erkennen sei, ist danach kein Raum mehr für den Erlass eigener Bestimmungen der Länder für diese Regelungsmaterie.[11] Dies gilt nach dem Urteil jedenfalls für die Telekommunikationsüberwachung zum Zwecke der Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten. Die entsprechende Befugnisregelung in Niedersachen wurde deshalb für verfassungswidrig und nichtig erklärt.
Mit den hier zitierten Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts dürften aber auch die „Vorsorge“-Ermächtigungen für die polizeiliche Telekommunikationsüberwachung in Thüringen sowie die am 14. Dezember 2005 im Bayerischen Landtag verabschiedete Novelle zum Polizeiaufgabengesetz unvereinbar sein: Zwar wird dort die Formulierung „zur Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten“ vermieden und stattdessen als Tatbestandsvoraussetzung genannt, dass Personen bestimmte Straftaten „begehen wollen“ bzw. „begehen werden“.[12] Es ist aber sehr fraglich, ob solche Überwachungsmaßnahmen wirklich die Verhinderung der jeweiligen Straftaten ermöglichen sollen und können, zumal wenn die Gespräche nur aufgezeichnet und später abgehört bzw. die Verbindungsdaten später bei den Netzbetreibern abgefragt werden.[13] Eher drängt sich der Eindruck des Etikettenschwindels auf: Die Überwachung der Telekommunikation soll Belastungsmaterial für ein später möglicherweise geführtes Strafverfahren liefern, womit aber die vom Bundesverfassungsgericht betonte Gesetzgebungskompetenz des Bundes hierfür gerade missachtet wird.
Des Weiteren kann davon ausgegangen werden, dass auch anderen in der Strafprozessordnung normierten Instrumenten der Kontrolle und Überwachung Tatverdächtiger ein abschließendes Konzept des Bundesgesetzgebers im Hinblick auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen der jeweiligen Maßnahme zugrunde liegt. Damit wären die entsprechenden Parallelbestimmungen der Landespolizeigesetze ebenso verfassungswidrig wie die Telekommunikationsüberwachung zur „Verfolgungsvorsorge“. Dies betrifft die Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen,[14] den Einsatz Verdeckter Ermittler[15] sowie die verdeckte Datenerhebung mit technischen Mitteln,[16] soweit diese an den Verdacht einer begangenen Straftat anknüpfen oder als Eingriffsvoraussetzung schlicht auf die Erforderlichkeit für die „vorbeugende Straftatenbekämpfung“ verwiesen wird. Nur für den Bereich der Gefahrenabwehr und als deren Bestandteil auch die Verhinderung konkreter Straftaten ist die Kompetenz der Länder für die Schaffung solcher Befugnisse unzweifelhaft gegeben, wenn man der neuen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt.
Unvornehme Zurückhaltung
Obwohl alle Bundesländer ihren Polizeien unter jeweils unterschiedlichen Voraussetzungen das Instrument des Lauschangriffs im Rahmen der Gefahrenabwehr zubilligen, haben die Gesetzgeber der allermeisten Bundesländer sich bisher noch nicht bemüßigt gefühlt, die immerhin vom März 2004 stammenden Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung bei der Anwendung dieser Maßnahme umzusetzen. Nicht nur im Rahmen der Strafverfolgung, sondern auch im Zuge der Gefahrenabwehr kann das heimliche Belauschen der Wohnung schließlich eine Verletzung des durch Art. 1 Abs. 1 GG absolut geschützten privaten Kernbereichs darstellen. Die Schaffung entsprechender gesetzlicher Regelungen zur Vermeidung solcher Verletzungen der Menschenwürde ist mithin auch auf landesrechtlicher Ebene geboten.
Diejenigen Länder, die in ihren Polizeigesetzen auch die „präventive“ Telekommunikationsüberwachung zulassen,[17] müssen ebenso wie Niedersachsen auch für diese Methode heimlicher Überwachung „kernbereichsschützende“ Bestimmungen erlassen.
Bayern hat bereits und die Regierung Schleswig-Holsteins will ebenfalls die Befugnis zur „präventiven“ Überwachung der Telekommunikation durch ihre Polizeien einführen. Die dortigen Neuregelungen bzw. Gesetzentwürfe sehen zwar eine „kernbereichsschützende“ Beschränkung der Überwachung vor, die in der Praxis aber leicht umgangen werden kann. So lautet die entsprechende Regelung in Bayern: „Wird erkennbar, dass in den Kernbereich privater Lebensgestaltung eingegriffen wird, ist die Datenerhebung insoweit unzulässig“.[18] Auch in dem am 3. November 2005 von der Landesregierung Schleswig-Holsteins vorgelegten „Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung gefahrenabwehrrechtlicher und verwaltungsverfahrensrechtlicher Bestimmungen“ findet sich die Regelung: „Das Abhören, die Beobachtung sowie die Auswertung der erhobenen Daten durch die Polizei sind unverzüglich zu unterbrechen, sofern sich tatsächliche Anhaltspunkte dafür ergeben, dass Daten, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, erfasst werden“ (§ 186 a Abs. 2). Dann folgt aber der für Laien harmlos klingende Satz: „Unberührt bleibt die automatisierte Speicherung der Daten“. Statt des „Live-Mithörens“ soll also, wie es bisher gängige Praxis bei der Überwachung der Telekommunikation etwa nach der Strafprozessordnung ist, auch weiterhin das automatische Aufzeichnen von Gesprächen und die erst später erfolgende Auswertung zulässig sein. In diesem Sinne heißt es auch in der Begründung zur entsprechenden Regelung im bayerischen Gesetzentwurf: „Die strengen Vorgaben für die Wohnraumüberwachung, etwa hinsichtlich der Pflicht zum live-Mithören, sind auf die Telekommunikationsüberwachung nicht zu übertragen“. Damit aber ist der Eingriff in den absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung geradezu vorprogrammiert: Schließlich kann ein elektrisches Aufnahmegerät, anders als ein live mithörender und überdies rechtsstaatlich sensibler Polizeibeamter, nicht zwischen dem Gespräch über das Wetter, der Verabredung einer Straftat oder dem Austausch intimer Gedanken unterscheiden. Die durch das spätere Abhören der Gespräche erfolgende Verletzung des privaten Kernbereichs und damit der Menschenwürde kann auch nicht durch eine spätere Löschung ungeschehen gemacht werden.
Die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts werden in den beiden Gesetzentwürfen also nur halbherzig umgesetzt. Zugleich aber wollen die Regierungsmehrheiten beider Länder die Gelegenheit nutzen, um kräftig „draufzusatteln“ und die Befugnisse der Polizei – wieder einmal – auszuweiten: Bayern will neben der präventiven Telekommunikationsüberwachung auch die automatisierte Erfassung von Kfz-Kennzeichen und damit die heimliche Überwachung der Autofahrer ermöglichen, Schleswig-Holstein hat nach dem Regierungswechsel offenbar noch viel mehr „Nachholbedarf“ und will neben diesen beiden Überwachungsmethoden auch noch die Schleierfahndung sowie das Instrument des Aufenthaltsverbots einführen. Von „mehr Freiheit wagen“ kann also keine Rede sein – die Bundeskanzlerin meinte damit wohl auch kaum ein Weniger an staatlicher Überwachung der Bevölkerung, sondern das Lösen von „Wachstumsbremsen“, also die weitere Deregulierung der Wirtschaft und den Abbau arbeitsrechtlicher Schutzstandards. Bürgerrechtliche Freiheit hat hingegen im modernen Deutschland keine Konjunktur, und so folgt die Entwicklung des Polizeirechts offenbar weiter dem Prinzip der Echternacher Springprozession: Einige Schritte vorwärts durch grundrechtsschützende Postulate der Verfassungsrechtsprechung, aber dann geht es wieder zurück, indem Bund und Länder um die Schaffung immer extensiverer Eingriffsermächtigungen für Polizei und Geheimdienste wetteifern.