von akj-berlin
Im Oktober 2012 erklärte das Oberverwaltungsgericht (OVG) Rheinland-Pfalz die „anlasslose Kontrolle“ eines Studenten durch die Bundespolizei für rechtswidrig, weil dessen Hautfarbe ausschlaggebendes Kriterium gewesen sei. Seitdem kommt endlich auch das Diskriminierungsverbot von Art. 3 Abs. 3 GG in der Polizeiarbeit zur Geltung. Die Frage ist jedoch, wie die Polizei die in vielen Bundes- und Landesgesetzen enthaltenen aufenthaltsrechtlichen Kontrollbefugnisse wahrnehmen soll, ohne dabei nach zugeschriebenen Merkmalen rassistisch zu rastern. Wer ein Ende des Racial Profiling will, kommt daher nicht um die Forderung nach der Abschaffung der Sondergesetzgebung für Nichtdeutsche herum.
Das Verhältnis zwischen Menschen mit Migrationshintergrund und PolizistInnen ist nicht nur aufgrund rassistischer Übergriffe belastet.[1] Insbesondere im Zusammenhang mit Personenkontrollen genügt es schon, dass die Polizei von ihren Befugnissen in einem Umfang Gebrauch macht, der zwar rechtlich zulässig ist, aber doch gegenüber der weißen „biodeutschen“ Mehrheitsgesellschaft üblicherweise nicht für notwendig erachtet wird.[2] Solche diskriminierenden Vorgänge gehören nicht allein deshalb zur Lebenswirklichkeit vieler Menschen, weil die BeamtInnen aus bewusst oder unbewusst rassistischer Motivation heraus handeln. Das geschieht zwar oft genug, ist aber weder notwendig, noch würde es die Mehrzahl rassistisch anmutender Polizeieinsätze erklären können. Stattdessen soll im Folgenden gezeigt werden, dass normative Konzepte einen zentralen Anteil an der Entstehung und Stabilisierung des staatlich-vollzogenen Rassismus haben, weil die Rechtsgrundlagen für polizeiliches und justizielles Handeln, selbst wenn sie auf den ersten Blick völlig neutral formuliert sein mögen, Praktiken des Racial Profiling voraussetzen. In besonderem Maße gilt das für die im Polizeirecht des Bundes und der Länder zur Aufgabe von Sicherheits- und Ordnungsbehörden gemachte Kontrolle des Vollzugs der aufenthaltsrechtlichen Sondergesetzgebung für Nichtdeutsche. Ob Racial Profiling verwendet wird oder nicht, hängt weniger von der Konstruktion der polizeilichen Eingriffsbefugnisnorm ab. Wesentlich wirkmächtiger ist der polizeiliche Auftrag. So lange dieser auf Migrationskontrolle zielt, wird auch das Racial Profiling weiter zur Anwendung kommen.
Der Zweck schafft die Mittel
Eine Vielzahl von Normen erlaubt es der Polizei und anderen Ordnungsbehörden, Personen anzuhalten, sie nach Auskünften und ihrer Identität zu befragen. Ausweisdokumente können kontrolliert und mit Datenbeständen abgeglichen, mitgeführtes Gepäck teilweise in Augenschein genommen werden. Diese Befugnisse sollen den Behörden das Erheben und Verarbeiten personenbezogener Daten ermöglichen, die sie zur Erledigung ihrer gesetzlich zugewiesenen Aufgaben benötigen. Üblicherweise setzen solche Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung das Bestehen einer konkreten oder abstrakten Gefahr voraus, oft genügen aber auch legitime Interessen der Sicherheitsbehörden.[3]
Als sich nach der Wende 1989 der „Eiserne Vorhang“ hob und ab 1995 im Zuge des Schengener Durchführungsübereinkommens die Personenkontrollen an den EU-Binnengrenzen entfielen, ging mit dem Wegfall der Bedrohung durch den (Staats-)Kommunismus ein neues Gespenst in Europa um. Dem zur Identifikation dieses neuen, „fremden“-bezogenen Feindbildes und zur Rechtfertigung einer Neuausrichtung der Sicherheitsarchitektur mit umfassenden Überwachungsinstrumenten geprägten allgemeinen Topos der „organisierten Kriminalität“ (OK)[4] assistierte im Polizeirecht das Konstrukt der „grenzüberschreitenden Kriminalität“. Hierzu sollten neben – im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 GG neutralen – Erscheinungsformen der OK auch das „Einschleusen“ und die illegale Einreise (heute §§ 96, 97 resp. § 14 Aufenthaltsgesetz, AufenthG) gehören. Um gegen diese Formen der OK effektiv vorgehen zu können, wurden die Zuständigkeiten der Polizei zunächst weit ins Vorfeld der Entstehung von Gefahren ausgedehnt und Befugnisse geschaffen, die schließlich ganz auf das Erfordernis einer konkreten Gefahr verzichten.
Das wohl prominenteste Instrument ist hierbei die „Schleierfahndung“, die „anlassunabhängige und verdachtslose“ Personenkontrollen im Grenzgebiet bis zu einer Tiefe von 30 Kilometer oder auf Straßen und in Einrichtungen des internationalen Verkehrs (Zügen, Bahnhöfen, Häfen, Flughäfen) erlaubt. Dieses lag auch dem eingangs erwähnten Verfahren vor dem Verwaltungsgericht (VG) Koblenz bzw. dem OVG Rheinland-Pfalz zu Grunde.[5] Seit ihrer Normierung in zahlreichen Landespolizeigesetzen und im Bundespolizeigesetz ist die „Schleierfahndung“ verfassungsrechtlich umstritten.[6] Die Polizei hat damit eine Befugnis erhalten, die, „wie die Praxis zeigt, dazu verwendet wird, verstärkt MigrantInnen zu kriminalisieren.“[7] Bei näherer Betrachtung stellt sich dieser Kriminalisierungsprozess allerdings weniger als ein Praxisproblem, denn als das Ergebnis konsequenter Normenanwendung dar und betrifft all jene, welche die Polizei für MigrantInnen hält.
Diese Konsequenz legte auch das VG Koblenz in seiner Aufsehen erregenden Entscheidung[8] an den Tag, als es die bundespolizeiliche Kontrolle eines Menschen allein aufgrund seiner Hautfarbe für rechtmäßig erklärte, weil diese von § 22 Abs. 1a BPolG erlaubt werde. Es lag damit voll auf der Linie der bis dahin bestehenden Rechtsauffassungen und ging von der Frage aus, wie – wenn nicht durch phänotypische Zuschreibungen – die Polizei auf die Eigenschaft eines Menschen als Nichtdeutschen schließen könne. Wenn ihr eine solche an Äußerlichkeiten anknüpfende Auswahl verwehrt wäre, so die implizite Logik, könne die Polizei auch keine Migrationskontrolle mehr durchführen. Dass die Polizei immer eine Auswahl treffen muss – selbst wenn die Rechtsgrundlage neutral formuliert ist – und niemanden kontrollieren darf, den sie explizit für eineN DeutscheN hält, geht auf eine von Verfassung wegen gebotene Abwägung zurück, die den Vollzug aufenthaltsrechtlicher Kontrollbefugnisse unweigerlich in eine Diskriminierungsfalle führt.
Für die Durchführung „anlass- und verdachtsunabhängiger“ Personenkontrollen sehen die meisten Gesetze nämlich weder das Erfordernis einer konkreten Gefahr noch einen auf „tatsächlichen Anhaltspunkten“ beruhenden Verdacht einer Rechtsgutsgefährdung vor; wenn überhaupt genügen Lageerkenntnisse oder (grenz-)polizeiliche Erfahrungen. Nach dem Wortlaut vieler Normen richten sich die Kontrollen zudem auch nicht gegen konkrete „Störer“, sondern gegen alle „angetroffenen Personen“ gleichermaßen. Entgegen dieses Wortlauts kann eine Identitätsfeststellung dennoch nicht willkürlich bei jeder Person erfolgen, sondern muss auf das polizeiliche Schutzgut, d.h. den Zweck der Maßnahme oder deutlicher auf das zum polizeilichen Auftrag gewordene gesetzgeberische Ziel, bezogen sein:[9] hier also „zur Bekämpfung der grenzüberschreitenden (organisierten) Kriminalität“ oder „zur Verhinderung oder Unterbindung der unerlaubten Einreise“ oder des „unerlaubten Aufenthalts“.
Mit anderen Worten: Wen die Polizei nicht wegen eines Verstoßes gegen Einreise- oder Aufenthaltsbestimmungen für verdächtig hält, darf sie auch nicht kontrollieren. Nicht jedeR ist „jeder“ im Sinne des Gesetzes. Dies folge aus einer vermeintlich verfassungskonformen Auslegung der Befugnisnormen, die sich – ausgerechnet – aus dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Übermaßverbot ergebe.[10] Eine unterschiedslose Kontrolle aller Menschen, z.B. an einem bestimmten Kontrollpunkt ohne Rückgriff auf phänotypische Merkmale, hätte darüber hinaus die Wirkung von Grenzübertrittskontrollen und würde daher gegen das Schengener Abkommen verstoßen.[11]
Diskriminierungsfreie Fahndungsraster?
Bleibt die Frage, ob eine verfassungskonforme Kontrolle von Menschen abhängig von der Wahrscheinlichkeit ihres illegalen Aufenthalts in Deutschland überhaupt vorstellbar ist. Denn dazu dürfte die Polizei ja gerade nicht an die von Art. 3 Abs. 3 GG unter Diskriminierungsschutz gestellten Kategorisierungen anknüpfen.[12] In Literatur und Verfassungsrechtsprechung wurde dieses Problem vor der Entscheidung des VG Koblenz regelmäßig übersehen oder, wenn überhaupt, aus der „Natur“ der Sache heraus für gerechtfertigt gehalten.[13] Oft werden nicht einmal die Diskriminierungspotenziale der Kontrollen für die Betroffenen erkannt, weil Anknüpfungspunkt für die polizeiliche Auswahl – offiziell – nicht die Abstammung, „Rasse“, Sprache, Heimat oder Herkunft eines Menschen sei, sondern dessen Staatsangehörigkeit. Diese ist von Art. 3 Abs. 3 GG aber nicht erfasst, weswegen „eine Sonderbehandlung von Ausländern“[14] grundsätzlich für zulässig gehalten wird. Dies hat zur Folge, dass auch Ungleichbehandlungen im Zuge von Personenkontrollen bisher nicht am Diskriminierungsverbot in Art. 3 Abs. 3 GG, sondern regelmäßig nur am allgemeinen Gleichheitssatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG gemessen wurden. Welch realitätsferne Problemverschiebung dadurch entstehen kann, zeigt z.B. Tilman Peters in seiner Dissertation:
„Die Kontrolle eines fremdländisch aussehenden Ausländers bei gleichzeitigem Unterlassen der Kontrolle eines nicht fremdländisch aussehenden Ausländers und die Kontrolle eines fremdländisch aussehenden deutschen Staatsangehörigen bei gleichzeitigem Unterlassen der Kontrolle eines nicht fremdländisch aussehenden deutschen Staatsangehörigen sind zwar Ungleichbehandlungen, die im Hinblick auf Art. 3 GG einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedürfen. Jedoch ist das Aussehen hier wegen seiner nicht zu bestreitenden Indizwirkung hinsichtlich der in Anbetracht der gesetzlichen Zielbestimmungen relevanten Nationalität des Adressaten der Kontrolle als sachgerechtes Differenzierungskriterium anzusehen.“[15]
Im Gegensatz zu Art. 3 Abs. 1 GG schützt Art. 3 Abs. 3 GG gerade vor einer durch das Aussehen indizierten Zuschreibung möglicher Staatsangehörigkeiten, völlig unabhängig davon, ob die zugeschriebene Eigenschaft tatsächlich vorliegt oder welche Nationalität die Person hat. Wenn jedoch Verdachtsmomente für das Vorliegen des Merkmals „nichtdeutsch“ eine quasi ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung für die Zulässigkeit einer Personenkontrolle sein sollen, dann kann die Polizei ihre Auswahl nur selten auf etwas anderes als auf phänotypische Stereotype stützen. Insofern wird zwar nicht normativ, d.h. unmittelbar an eines der in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Merkmale angeknüpft, was explizit verboten ist, sondern die mittelbare oder implizite Diskriminierung bei der Normanwendung vielmehr billigend in Kauf genommen.[16] Auch eine Einschränkung durch – empirisch überprüfbare – Lagebilder ändert hieran nichts, denn auch diese vermögen die konkrete Auswahl durch die handelnden BeamtInnen nicht zu ersetzen. Da ist sie also, die normative Diskriminierungsfalle: Weil die gesetzlich erlaubte Kontrolle von jedermann unverhältnismäßig wäre, führt die grundrechtlich gebotene Einengung des Betroffenenkreises über den Zweck der Maßnahme zur Notwendigkeit einer Auswahl aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes von Menschen.
In der Diskriminierungsfalle
Das Polizeirecht orientiert sich am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Antidiskriminierungsnormen hingegen am absoluten Verbotsprinzip. Dieses Spannungsverhältnis lässt sich nicht dadurch auflösen, dass Racial Profiling als unverzichtbares Instrument zur Durchsetzung des Aufenthaltsrechts in der „grenzenlosen EU-Staatengemeinschaft“ und damit wegen eines überragenden Gemeinwohlgrundes für gerechtfertigt angesehen oder als „Sonderopfer“ mit Entschädigungsanspruch konstruiert wird.[17] Schon das Schutzgut Migrationskontrolle kann nicht als überragendes Rechtsgut anerkannt werden. Vor allem aber verlangen sowohl Art. 3 Abs. 3 GG als auch die EU-Antirassismusrichtlinie einen absoluten Diskriminierungsschutz. Es darf also auch nicht ein bisschen Diskriminierung geben, selbst wenn es für einen guten Zweck wäre.
Die aufenthaltsrechtliche Sondergesetzgebung schenkt diesem Befund keine Beachtung; würde dies doch bedeuten, dass der Aufenthaltsstatus eines Menschen praktisch nicht überprüfbar wäre (jedenfalls jenseits von Behördenkontakten, die von den Betroffenen selbst gesucht oder provoziert werden). Tatsächlich sind die Eingriffsbefugnisse gegenüber AusländerInnen so weitgehend, dass der Gesetzgeber seiner Verpflichtung zu einem umfassenden grundrechtlichen Regelungsschutz i.S.d. Verhältnismäßigkeit und Art. 3 Abs. 3 GG nicht genügend nachgekommen ist, um zu verhindern, dass der Normanwender (also die Polizei) bei der AdressatInnenauswahl (also den konkret Betroffenen) einer Aufenthaltskontrolle auf das verbotene Merkmal „ausländisches Erscheinungsbild“ zurückgreifen muss. Eine implizite Diskriminierung von „nicht-deutsch“ Erscheinenden, was immer das nach pflichtgemäßem Ermessen eineR durchschnittlichen PolizeibeamtIn sein mag, ist damit von vornherein im Gesetz selbst angelegt.
Rassismusbefördernde Normenverknüpfungen
Kein anderer Befund würde sich durch die Streichung von § 22 Abs. 1a BPolG und der entsprechenden Rechtsgrundlagen für „verdachtsunabhängige“ Personenkontrollen in den Landespolizeigesetzen ergeben; jedenfalls solange die Überprüfung aufenthaltsrechtlicher Bestimmungen und die Verfolgung von Straftaten, die nur von Nichtdeutschen begangen werden können, zum Kern der polizeilichen Aufgaben gehören (vgl. § 2 BPolG).
Dies zeigt das Beispiel Berlin: 2004 hat das Bundesland die bis dahin in § 18 Abs. 7 ASOG enthaltene Rechtsgrundlage für die „Schleierfahndung“ gestrichen. Dennoch findet die Praxis des Racial Profiling unter Rückgriff auf die gesetzlichen Befugnisse zur Identitätsfeststellung weiter Anwendung. Nach § 21 Abs. 2 ASOG[18] kann die Polizei die Identität einer, d.h. jeder Person feststellen, wenn diese „sich an einem Ort aufhält, … von dem Tatsachen die Annahme rechtfertigen, … dass sich dort Personen treffen, die gegen aufenthaltsrechtliche Strafvorschriften verstoßen“. Ähnlich wie bei Kontrollen in Grenz- oder Transitbereichen folgt auch hier die Kontrollbefugnis aus den Lageerkenntnissen über die Gefährlichkeit einer konkreten Örtlichkeit für die Integrität der Rechtsordnung.[19] Über diese auf den Ort bezogene Gefahrenprognose hinaus sind nach dem Wortlaut der Norm keine weiteren Anhaltspunkte erforderlich. Auch hier muss sich die gebotene Einschränkung des Betroffenenkreises vor Ort also durch eine Auswahlentscheidung der Polizei, orientiert auf den Zweck der Maßnahme vollziehen; mit der Folge, dass die Polizei nicht kontrollieren darf, wen sie für „deutsch“ hält.
Dabei ist es für den diskriminierenden Vollzug der Personenkontrolle völlig unmaßgeblich, ob diese nun wie vorstehend auf einer polizeirechtlichen Rechtsgrundlage zur Gefahrenabwehr (z.B. Unterbindung illegalen Aufenthalts) basiert oder der strafrechtlichen Verfolgung von Verstößen gegen Aufenthaltsbestimmungen dient (§§ 163b und 163c StPO). So lange der Verstoß gegen Aufenthaltsbestimmungen zugleich strafrechtlich geahndet werden kann, birgt jede Befugnis zur Identitätsfeststellung aus Gründen der Strafverfolgung über eine Normenverweisungskette[20] ins Migrationsrecht zugleich die Gefahr des Racial Profiling. Ein anderes Ergebnis lässt sich lediglich dort annehmen, wo migrationsrechtliche Straftaten auch von deutschen Staatsangehörigen begangen werden können (z.B. § 96 AufenthG: „Einschleusen von Ausländern“) und sich Verdachtsmomente aus konkreten Handlungen gewinnen lassen, so dass es auf das Aussehen des Handelnden gar nicht ankommt.
Unser Anliegen ist es, nicht einfach nur eine rassistische Praxis der Polizei zu skandalisieren, sondern auch das Dilemma aufzuzeigen, in dem sie sich befindet, wenn sie verfassungskonform das anwenden soll, was die GesetzgeberInnen als Eingriffsgrundlagen gegen AusländerInnen geschaffen haben. Dies allein vermag jedoch nicht zu befriedigen. Daher fordern wir die Abschaffung der Rassismus (re-)produzierenden Sondergesetze für AusländerInnen!