von Fredrik Roggan
Das neue BKA-Gesetz wird bereits vor seiner Verabschiedung als das „bedeutendste Sicherheitsgesetz“ in der laufenden Legislaturperiode bezeichnet. Das Bundeskriminalamt soll in der Terrorismusbekämpfung auch präventiv tätig werden.
Zahnlos war das Bundeskriminalamt (BKA) mit seinen derzeit rund 4.800 Stellen (ca. 5.500 Beschäftigten) und seinem Haushalt von 362 Mio. Euro auch bisher nicht. Sein seit Ende der 60er Jahre in zum Teil rasanten Schritten erfolgter Aufstieg zur mächtigsten Polizeibehörde der Bundesrepublik stützte sich insbesondere auf drei Pfeiler: erstens seine Rolle als Zentralstelle – und das hieß seit Anfang der 70er Jahre als zentraler Knotenpunkt des informationstechnischen Verbundes der deutschen Polizei; zweitens seine Funktion als Schaltstelle für die internationale Zusammenarbeit, die mit dem Ausbau der Polizeikooperation im Rahmen der EU kontinuierlich an Bedeutung zugenommen hat; und drittens seine seit Ende der 60er Jahre im BKA-Gesetz (BKAG) festgeschriebenen und erweiterten Ermittlungskompetenzen.
Originäre Zuständigkeiten hat das Amt insbesondere in Fällen „international organisierten“ Drogenhandels und anderen Bereichen, die gemeinhin als „organisierte Kriminalität“ bezeichnet werden. Darüber hinaus kann die Bundesanwaltschaft das BKA mit Ermittlungen beauftragen, in denen sie das Verfahren führt – und das tut sie insbesondere im politischen Strafrecht. Seit den 70er Jahren ermittelt das Amt insbesondere gegen „terroristische Vereinigungen“ nach § 129a StGB. Sein Kompetenzbereich erstreckt sich damit nicht nur hier, sondern auch bei der „organisierten Kriminalität“ typischerweise auf Delikte, die eine Strafbarkeit im Vorfeld konkreter Gefahren betreffen. Bei deren Ermittlung kann es auf sämtliche in der Strafprozessordnung vorhandenen verdeckten – sprich: geheimen – Ermittlungsmethoden zurückgreifen: von der Telekommunikationsüberwachung über den Einsatz von Verdeckten Ermittlern und die länger andauernde Observation bis hin zum Großen Lauschangriff. Nicht umsonst hat es bei der Professionalisierung dieser Methoden seit den 80er Jahren eine bedeutende Rolle gespielt.
Ein offenes präventives Feld
Mit dem nun vorliegenden Entwurf (im Folgenden: BKAG-E)[1] wird die Beschränkung der BKA-Tätigkeit auf die Strafverfolgung in spezifischen Bereichen (§ 4 BKAG) und auf den (Personen-)Schutz von Verfassungsorganen (§ 5 BKAG) aufgehoben. Das Amt soll zusätzlich nicht nur eine neue präventivpolizeiliche Aufgabe, sondern auch darauf bezogene Befugnisse erhalten. Voraussetzung für diese Vorlage war die Grundgesetzänderung im Zuge der so genannten Förderalismus-Reform im Jahre 2006, mit der der Bund die Gesetzgebungskompetenz für „die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalpolizeiamt in Fällen, in denen eine länderübergreifende Gefahr vorliegt …“, erhielt (Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG).
Wie weit diese Aufgabe tatsächlich gehen soll, bleibt in dem neu eingefügten § 4a des Entwurfs unklar: Abs. 1 übernimmt nicht nur die Formulierung aus dem erweiterten Grundgesetzartikel, sondern statuiert in Satz 2 auch, dass das BKA „im Rahmen“ seiner Gefahrenabwehr zudem terroristische Straftaten verhüten solle. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich anerkannt, dass diese Aufgabe über die der Gefahrenabwehr „hinaus“ gehe.[2] Fraglich ist daher, ob diese Verhütung noch von dem neuen Kompetenztitel des Grundgesetzes gedeckt ist: In Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG wird nämlich bestimmt, dass der Bund nur dann zur Normsetzung befugt ist, wenn es um die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus in einzeln bestimmten Fällen geht. Die Verwendung des Begriffs „Fälle“ weist darauf hin, dass Einzelfälle gemeint sind – und das bedeutet in der Terminologie des Polizeirechts: konkrete Gefahren. Der Innenausschuss des Bundesrates wies zu Recht darauf hin, dass die Aufgabenbeschreibung „missverständlich“ sei. Es könne der Eindruck entstehen, dass eine Aufgabenerweiterung gewollt sei, die den grundgesetzlich begrenzten Bereich verlasse.[3] Bezeichnenderweise will der Entwurf das BKA zur Erfüllung der neuen Aufgabe mit Befugnissen ausstatten, die in den Polizeigesetzen der Länder regelmäßig für die „vorbeugende Bekämpfung von Straftaten“, also für das Vorfeld konkreter Gefahrenabwehr, vorgesehen sind.
Unklar ist auch, was der Schutz vor internationalem Terrorismus beinhaltet, auf den die Tätigkeit des BKA beschränkt sein soll. Die Entwurfsbegründung versteht hierunter Straftaten, die in Deutschland begangen werden könnten und einen internationalen Bezug aufweisen oder bei deren Begehung im Ausland ein „Deutschlandbezug“ gegeben ist.[4] Ob hierunter auch die so genannten home-grown-terrorists, also beispielsweise die „Sauerland-Attentäter“, fallen würden, erscheint unklar. Die Einbindung in international propagierte ideologische Strömungen, etwa eines weltweiten „Jihad“, soll jedenfalls ausreichen. Diesbezüglich bestehen erhebliche Bedenken gegen die Bestimmtheit der Norm.[5]
Exekutive Befugnisse zur Gefahrenabwehr
Mit der Novelle soll das BKA erstmals im präventiven Bereich unmittelbar vollziehbare Zwangsbefugnisse erhalten. Die aus den Landespolizeigesetzen bekannten Standardbefugnisse werden ins BKA-Gesetz übernommen, ohne dass jedoch die Ermächtigungen in den Ländergesetzen eingeschränkt würden (§ 4a Abs. 2 Satz 1). Künftig wird es also ein rechtliches und ein tatsächliches „Nebeneinander“ von Bund und Ländern geben. Das Problem einer Doppelzuständigkeit versucht der Entwurf durch eine „Benehmens-Regelung“ zu lösen (§ 4a Abs. 2 Satz 2-4): Das BKA muss die Landesbehörden von seinem Tätigwerden unterrichten.
Im Einzelnen werden die neuen Befugnisse in den §§ 20a bis 20x geregelt, wodurch der entsprechende Unterabschnitt 3a das Gepräge eines „normalen“ Polizeigesetzes nach Art des Musterentwurfs eines einheitlichen Polizeigesetzes erhält.[6] Wörtlich aus diesem übernommen sind die Vorschriften über die Vorladung (§ 20f), die Platzverweisung (§ 20o), die Ingewahrsamnahme (§ 20p), die Durchsuchung von Personen (§ 20q) und Sachen (§ 20r), die Sicherstellung (§ 20s) und das Betreten und Durchsuchen von Wohnungen (§ 20t).
- 20d erlaubt BKA-BeamtInnen auch, die Identität einer Person festzustellen. Dies soll zum einen zur Abwehr einer Gefahr möglich sein und zwar dann, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine bestimmte Straftat begangen wird (Abs. 1 Nr. 1). Gefahrenabwehr (im Sinne konkreter Gefahren) oder Straftatenverhütung – offenbar sollen hier zwei zu unterscheidende Polizeiaufgaben mit einer einzigen Vorschrift verfolgt werden – ein bislang nicht bekanntes Rechts-Phänomen. Darüber hinaus sollen Identitätsfeststellungen auch zur Verhütung terroristischer Taten an den aus den Polizeigesetzen bekannten gefährlichen oder gefährdeten Orten zulässig sein (Abs. 1 Nr. 2 und 3). Bei Zweifeln an der Identität der überprüften Person erlaubt § 20e zudem eine erkennungsdienstliche Behandlung.[7]
Verdeckte Datenerhebungen
Weiten Raum nehmen im Gesetzentwurf die heimlichen Datenerhebungen ein (§§ 20g bis 20n). Auch sie sind im Wesentlichen den Landespolizeigesetzen entlehnt. Neben längerfristigen Observationen, Videoüberwachungen außerhalb von Wohnungen, V-Leuten, Verdeckten Ermittlern (§ 20g Abs. 2) sowie polizeiliche Beobachtungen (§ 20i) soll auch der große Lausch- und Spähangriff auf Wohnungen zugelassen werden (§ 20h). Dabei geht die geplante Vorschrift mit dem Spähangriff nur auf den ersten Blick über den Inhalt bisheriger Regelungen in den Landespolizeigesetzen hinaus. Dort ist lediglich von Datenerhebungen die Rede, worunter traditionell der Lauschangriff verstanden wird. Eine Beschränkung auf bloß akustische Überwachungen von Wohnungen ist jedoch weder den Polizeigesetzen noch dem Grundgesetz[8] zu entnehmen, woraus sich nicht nur ergibt, dass auch der Spähangriff längst Realität im deutschen Polizeirecht ist, sondern auch, dass das neue BKAG eben keine neue Befugnis kreieren würde.
Das Verdikt der Verfassungswidrigkeit kann eine solche Maßnahme mit höchster Eingriffsintensität nur dadurch vermeiden, dass sie ausschließlich unter engsten Tatbestandsvoraussetzungen zugelassen wird. § 20h versucht, diesem verfassungsrechtlichen Erfordernis durch die Voraussetzung einer dringenden Gefahr zu genügen (vgl. Art. 13 Abs. 4 GG). Hierunter wird im Polizeirecht – anders als im Verfassungsrecht – aber vor allem die Intensität der Gefahr[9] bzw. die Wichtigkeit des bedrohten Rechtguts verstanden, nicht aber eine besondere zeitliche Nähe,[10] etwa im Sinne einer gegenwärtigen Gefahr.[11] Erst die Kombination von zeitlicher Nähe des Schadeneintritts und Bedeutung des bedrohten Rechtsguts aber genügt in Fällen schwerwiegendster Grundrechtsbeeinträchtigungen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.[12] Es ist demnach durchaus zweifelhaft, ob die genannte Regelung vor dem Bundesverfassungsgericht Bestand haben könnte.
Rasterfahndungen
Auch die Rasterfahndung soll eine Renaissance erleben – eine solche freilich, die mit dem einschlägigen Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 4. April 2006 nicht vereinbar ist.[13] Nach dem BKAG-E soll es für den Datenabgleich ausreichen, dass konkrete Vorbereitungshandlungen die Annahme rechtfertigen, dass Straftaten begangen werden sollen. Nach dem gängigen Gefahrenbegriff wäre die vom Bundesverfassungsgericht verlangte konkrete Gefahr damit nicht gegeben. Denn Vorbereitungshandlungen stellen eben noch keine (selbstständigen) Gefahren dar, sondern sind lediglich deren zeitlich vorgelagerte Voraussetzung. Ob sich eine Gefahr aber jemals realisiert, kann zum Zeitpunkt von nicht näher definierten Vorbereitungen naturgemäß überhaupt noch nicht festgestellt werden. Unabhängig davon hätte es nahe gelegen, auf die Rasterfahndungen wegen vielfach unter Beweis gestellter Erfolglosigkeit – zuletzt nach dem 11. September 2001[14] – ganz zu verzichten.
Der Grund für die über den Rahmen der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hinaus gehende Formulierung im Entwurf dürfte darin liegen, dass eine Rasterfahndung in der Regel schlicht ungeeignet ist, um konkrete Gefahren zu bewältigen. Denn diese sind ja als Sachlagen zu verstehen, bei der im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit eintreten wird.[15] In einer solchen Situation wird es kaum möglich sein, rechtzeitig ein Störerprofil zu erstellen, Recherchen durchzuführen, Suchanfragen zu starten, Datenbestände von angefragten öffentlichen und privaten Stellen – noch dazu in einer tauglichen Form – zu erhalten und den eigentlichen Datenabgleich vorzunehmen.[16] Das mag allenfalls in Ausnahmefällen, etwa bei wochenlangen Geiselnahmen, also einer Dauergefahr denkbar sein.[17] Zur Früherkennung von Gefahren, etwa in Fällen gesteigerter Terrorgefahr, darf die Methode aber nicht eingesetzt werden. Der im Entwurf vorgesehene Tatbestand steht damit im Verdacht, bewusst verfassungsgerichtliche Maßgaben zu missachten – ein mit Blick auf die Bindungswirkung der Entscheidungen aus Karlsruhe (§ 31 Abs.1 BVerfG-Gesetz) bemerkenswerter Vorgang.
Online-Durchsuchungen
Eine besonders prominente Neuerung im BKAG-E ist die Befugnis zur so genannten Online-Durchsuchung.[18] Nach § 20k Abs. 1 soll das Bundeskriminalamt mit technischen Mitteln in vom Betroffenen genutzte informationstechnische Systeme eingreifen und aus ihnen Daten erheben dürfen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Gefahr vorliegt für Leib, Leben oder Freiheit einer Person (Nr. 1) oder solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt (Nr. 2). In fast wortgleicher Übernahme der Formulierung des Bundesverfassungsgerichts soll eine solche Maßnahme auch dann zulässig sein, wenn sich noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass ohne ihre Durchführung in näherer Zukunft ein Schaden eintritt, sofern bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall durch bestimmte Personen drohende Gefahr für eines der genannten Rechtsgüter hinweisen.[19] Im Folgenden wird dann die technische Durchführung, namentlich die Beachtung von datenschutzmäßigen Belangen nach dem „Stand von Wissenschaft und Technik“ (Absätze 2 und 3), formelle Anforderungen (Absätze 5 und 6) und der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung (Abs. 7) detailliert geregelt.
Unproblematisch ist schon nicht der Schutz der Intimsphäre.[20] Nach § 20k Abs. 7 ist die Maßnahme nur dann unzulässig, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme vorliegen, dass durch die Maßnahme allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt würden. Der Entwurf übernimmt damit eine Wendung, die auch anlässlich der Neuregelung der Verdeckten Ermittlungsmaßnahmen in der Strafprozessordnung Einzug in das Sicherheitsrecht hielt, dort allerdings nachhaltiger Kritik ausgesetzt war.[21]
Die technischen Modalitäten einer Online-Durchsuchung werden
überhaupt nicht geregelt. Das ist schon unter dem Gesichtspunkt des Vorbehalts des Gesetzes unzulänglich.[22] Auf welche Art und Weise ein auszuforschender Rechner infiltriert werden darf, bleibt völlig offen. Dieses Phänomen ist bei Online-Durchsuchungen virulent, weil hier ein durchaus erhebliches Risiko besteht, dass Nicht-Störer betroffen werden, die mit der zukünftig abzuwehrenden Gefahr in keinerlei Beziehung stehen. Besonders deutlich wurde dieses Risiko durch die Antwort, die BKA-Präsident Jörg Ziercke in einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverfassungsgericht auf die Frage gab, wie seine Ermittler denn wüssten, dass sie den richtigen Rechner infiltriert haben. Durch einen Mitarbeiter ließ er antworten, dass dies dann der Fall sei, wenn die gesuchten Informationen gefunden würden.[23] Mit anderen Worten: Würde der vorliegende Entwurf zum Gesetz, gehörte die irrtümliche Durchsuchung „unverdächtiger Rechner“ demnächst zum gesetzlich akzeptierten „Kollateralschaden“.
Auf dem Weg zu einer neuen Bundesgeheimpolizei?
Dass das BKA im Vorfeld konkreter Gefahren geheim ermitteln darf, ist keine Neuigkeit. Bislang beschränkte sich dies allerdings auf justiziell eingebundene Tätigkeiten im Rahmen von Strafverfahren, namentlich solchen nach § 129a StGB. Strafrechtlicher Anknüpfungspunkt ist dort die (gesetzlich unterstellte) abstrakte Gefährlichkeit von bestimmten Personenzusammenschlüssen (terroristische Vereinigungen), die in eine Vorfeld-Pönalisierung mündet. Mit der Novelle würde dem BKA zusätzlich eine gefahrenabwehrende Tätigkeit zugewiesen, die sich außerhalb eines entsprechenden Ermittlungsverfahrens abspielt und damit einer externen Kontrolle entzieht – von den im BKAG-E vorgesehenen Richtervorbehalten einmal abgesehen. Mit anderen Worten: Die Bestimmung des zur Diskussion stehenden Entwurfs besteht offenbar vor allem in der Absenkung der Begründungsanforderungen, die sich bisher zumindest auf den Anfangsverdacht einer (Staatsschutz-)Straftat zu beziehen hatten. Und das Amt bräuchte eine externe Kontrolle nicht mehr zu fürchten, die sich in jüngerer Zeit unter anderem dadurch ausprägte, dass der Bundesgerichtshof seine über die Ermittlungskompetenz der Bundesanwaltschaft vermittelte Zuständigkeit (§ 4 BKAG) mit deutlichen Worten verneinte.[24]
Ungeachtet dessen ist das neue BKA-Gesetz eine – weitere – Abkehr von der föderalen Struktur der Polizeien, die nach dem Ende der NS-Herrschaft eine machtbegrenzende Funktion erfüllen sollte.[25] Und das, obgleich die „Kleingliedrigkeit“ der Polizeien bislang keineswegs Sicherheitsrisiken offenbart hat oder auch nur der Versuch unternommen worden wäre, einen solchen Nachweis zu führen.