Die Frage, wer kontrolliert die Kontrolleure, begleitet alle Herrschaften von Anfang an. Quis custodiet custodem – wer soll denn wie über die Wächter wachen – fragten schon die verfassungskundigen Römer. Für den modernen Staat gilt diese alte Frage in besonderem Maße. Er, dieser moderne Staat beansprucht das „Monopol legitimer physischer Gewaltsamkeit“ (Max Weber) als ureigenes Instrument; er empfängt aus der inneren und äußeren Sicherheitsleistung seine hauptsächliche Legitimation. Handelt es sich bei diesem Staat auch noch um einen demokratischen Verfassungsstaat, muß er die dringliche Frage in seiner Verfassung normativ und verfassungswirklich klar und deutlich beantworten.
Dieses Erfordernis wächst, wenn der Schutz, den der Staat seinen Bürgerinnen und Bürgern angedeihen läßt, im Dunkeln geschieht. Wie kann gewährleistet werden, daß aus solchem Dunkel nicht staatlich selbstproduzierte Gefahren für bürgerliche Rechte und bürgerliche Sicherheit erwachsen, das Instrument der Sicherung selbst zur Gefahr für das zu Sichernde wird?
Kontrolle ist vonnöten. Wie sollte eine solche indes möglich sein, wenn das zu Kontrollierende sich gerade dadurch auszeichnet, daß es im Geheimen geschieht? Das Problem angemessener Kontrolle ist vertrackt. Es gibt keine hinreichende Lösung. Dauernd sind mehrere Schutzgüter (hier vereinfachend in zwei zusammengezogen) abzuwägen: Der von staatlichen Instanzen und ihren Vertretern behauptete Schutz, der z.T. auch im Geheimen geleistet werden müsse, um den drohenden Gefahren effektiv entgegentreten zu können, liegt in der einen Waagschale. In der anderen Waagschale liegt die aus aller Geheimhaltung immer dräuende Gefahr. Nicht umsonst ist der bürgerliche Verfassungsstaat der Neuzeit gegen die arcana imperii, gegen die geheime Willkür absolutistischer Herrschaft erstritten worden. Im Rahmen dieser permanenten Güterabwägung, die zugleich mit Hilfe des verfassungsgemäßen Verhältnismäßigkeitsgebots erfolgen muß, sind immer erneut folgende Fragen zu beantworten:
– Welche Sicherheitsleistung soll im Geheimen erbracht werden? Wie können diese Sicherheitsleistungen bürgerrechtlich ausgewiesen werden?
– Gibt es triftige und prinzipiell öffentlich darlegbare Gründe für einen ge-heimen Bürgerschutz?
– Wie kann das jeweils geringste Maß an Geheimhaltung erreicht werden?
– Wie müssen die Institutionen der Leistungen im Geheimen beschaffen sein, damit ihre institutionelle Eigendynamik weitgehend unterbunden werden kann?
– Welche Formen sich ergänzender Kontrollvorkehrungen lassen die geheim-dienstliche Verdunklungsgefahr am ehesten in Grenzen halten?
All diese und ergänzende Fragen müssen nicht nur periodisch neu gestellt werden, es ist in freiheitlich demokratischer Absicht auch geboten, die be-sondere Verfassung der Geheimdienste in regelmäßigen Abständen neu zu er-örtern und zu beschließen.
Öffentlichkeit und Verantwortung
Demokratie, insbesondere repräsentative Demokratie in parlamentarischer Form, lebt vom Prinzip der Öffentlichkeit. Nur diese erlaubt es ihr Zwillingsprinzip zu verwirklichen, das Prinzip Verantwortung. Verantwortung, die nicht nachvollziehbar und kontrollierbar ist, verkommt zum Anspruch. Das Parlament als die repräsentative Einrichtung der Demokratie lebt davon, daß das Prinzip Öffentlichkeit gilt: Damit es die öffentliche Debatte um die Gesetze führen und diese entsprechend legitimieren kann; damit es in der Lage ist, die exekutive Gewalt zu kontrollieren; damit die Bürgerschaft der Chance nach an der legislativen und der kontrollierenden Funktion teilnehmen kann. Aus diesen Gründen spricht alle Vermutung auch im juristischen Sinne des Wortes dafür, daß alles und jedes, was potentiell mit Macht- und Herrschaftsausübung zu tun hat, öffentlich sei bzw. öffentlich (zugänglich) gemacht werde.
Tatsächlich jedoch schwächen eine Reihe langfristiger Veränderungen die parlamentarische, aus der Öffentlichkeit gewonnene Kraft. Dazu gehören unter anderem,
– die säkulare Zunahme an Aufgaben,
– die darin begründete Machtverlagerung zugunsten der Exekutive,
– die neuen internationalen, insbesondere die europäischen Verflechtungen und Verlagerungen.
Das Parlament hat auf dieses quantitativ und qualitativ veränderte Aufgabenspektrum z.T. unvermeidlich so reagiert, daß es sich zum sog. Arbeitsparlament mit einer eigenbürokratischen Tiefenstruktur entwickelte. Sprich, die emphatisch öffentliche Einrichtung repräsentativer Demokratie nimmt teilweise selbst nichtöffentliche Züge an, so daß lange vor aller bewußten Ge-heimhaltung tatsächlich die „Dunkelheit“des Politischen wächst. Thomas Ellwein hat einen Aspekt schon vor 30 Jahren warnend hervorgehoben: „Um seiner Vermittlungsfunktion willen ist das Parlament nur dort wirklich Par-lament, wo es öffentlich handelt, in der Regel also im Plenum. Wenn die deutschen Parlamente ihre Tätigkeit auch weiterhin in die Ausschüsse, Frak-tionen und Arbeitskreise verlegen und sich so der Öffentlichkeit entziehen, dann degradieren sie sich selbst zu krypto-bürokratischen Kollegialorganen.“
Geheimdienste sind demokratisch prinzipiell unzulässig. Alle Vermutung spricht gegen sie. Wenn in der eingangs apostrophierten Güterabwägung nach skrupulöser öffentlicher Debatte parlamentarisch entschieden wird, daß bestimmte öffentliche Aufgaben paradoxerweise nichtöffentlich erfüllt werden müßten, dann muß dieser Ziel-Mittel-Konflikt so genau wie irgend möglich gesetzlich vertäut werden. Und diese gesetzlich erlaubten demokratisch widersprüchlichen Institutionen und deren Aktionen müssen periodisch ent-sprechend überdacht werden. Im Unterschied zur „Ewigkeitsklausel“des Grundgesetzes à la Art. 79 III GG ist hier eine periodische Verfallsklausel anzunehmen.
Tatsächlich und rechtlich ist die Entwicklung der Geheimdienste in der Bundesrepublik einer anderen Logik gefolgt. Der Bundesnachrichtendienst (BND) und der Militärische Abschirmdienst (MAD) existierten bis 1990 gewolltermaßen ohne jegliche gesetzgeberische Gründungsurkunde, in der Aufgaben und Befugnisse zu benennen und zu begrenzen gewesen wären.
Der späte rechtsförmliche Nachvollzug des institutionell längst Gegebenen durch die vom Bundestag 1990 verabschiedeten Geheimdienstgesetze, in desinformierender Absicht verpackt im sogenannten „(Artikel-)Gesetz zur Fortentwicklung des Datenschutzes „, verstößt darüber hinaus gegen das rechtsstaatlich gerade in diesem Zusammenhang zentrale Bestimmtheitsgebot. Sprich, die nachträglich geknüpften gesetzlichen Handlungsmaschen sind so lose und großzügig geknüpft worden, daß die Maßnahmenvermutung und die Vermutung zum Einsatz der allzu pauschal beschriebenen „nachrichtendienstlichen Mittel“ allemal für das unzureichend begrenzte Eigenermessen der Geheimdienste spricht. Diese Qualifizierung von entgrenzenden, nicht begrenzenden Verrechtlichungen gilt nicht nur für die beiden legalen Spätlinge, den BND und den MAD. Selbige trifft vielmehr auch für die Verfassungsschutzgesetze, insbesondere deren neue, die verfassungsschützerischen Aufgaben ausweitende „Auflage“(1990) zu. Unter der Behauptung, dem sog. Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts von 1983 entsprechen zu müssen, sind Kompetenzen, Befugnisse und Mittel ausgeleiert, statt strikter gefaßt worden. Hinzu kommt, daß seit den 70er Jahren als Folge der Fortentwicklung des Polizeirechts, polizeilicher Techniken (insb. im Zusammenhang der Übernahme der Informationstechnologie) und polizeilich veränderter Organisation kräftige Anteile der prinzipiell öffentlich agierenden Polizei ins Dunkel geheimdienstlicher Mittel und Methoden abgerutscht sind.
Sumpfiger Boden
Der Gesetzgeber hat sich nicht nur in den Geheimdienstgesetzen des Jahres 1990 oder zuvor in der Gewährung eines mehr als 25jährigen „rechtlosen“Zustands zweier bedeutsamer Geheimdienste selbst seiner Pflichten enteignet. Er hat dies auch im Rahmen der verfassungsändernden Notstandsgesetze des Jahres 1968 getan. Der in Art. 10 GG enthaltene Gesetzesvorbehalt wurde in Form des sog. „G 10-Gesetzes“so ausgiebig verrechtlicht, daß das verbriefte Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis erheblich durchlöchert worden ist. Konrad Hesse hat dieses Gesetz folgendermaßen qualifiziert: „Das Gesetz ist im Rahmen der Notstandsverfassung ergangen; seine Regelungen gelten jedoch auch in der Normallage. Mit ihnen höhlt das Gesetz das als Menschenrecht verbürgte Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis weitgehend aus; seine tiefgreifenden Einschränkungen unterliegen unter dem Aspekt ihrer Verhältnismäßigkeit und damit der Erhaltung der Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG verfassungsrechtlichen Bedenken. Die denkbar weiten und unbestimmten normativen Voraussetzungen, unter denen diese Eingriffe zugelassen werden, lassen der Exekutive eine Freiheit, die mit dem Vorbehalt der Anordnung von Grundrechtsbeschränkungen durch den Gesetzgeber schwerlich vereinbar ist. Im Ausschluß des Rechtsweges gibt das Gesetz schließlich einen fundamentalen rechtsstaatlichen Grundsatz preis.“
Die parlamentarische Kontrolle ist, so gesehen, von vornherein auf sumpfigen Grund gestellt worden. Institutionell wird sie seit 1978 durch die „Parlamentarische Kontrollkommission“(PKK) geleistet. Von 1956 bis 1978 existierte ein sog. „Vertrauensmännergremium „.
Das „Gesetz über die parlamentarische Kontrolle nachrichtendienstlicher Tätigkeit des Bundes“vom 11.4.78 zeichnet sich durch seine Kürze aus. In derselben liegt in diesem Fall allerdings nicht die Würze. Geregelt wird fast nur die Bestellung des Gremiums, die Mindestanzahl seiner Sitzungen und sein Verfahrensmodus pauschal, die Geheimhaltung. Von den Kontrollinstrumenten sind drei erwähnenswert: Die Bundesregierung gewährt der PKK auf Verlangen Akteneinsicht; sie muß Personen anhören, die von der Kommission benannt werden; und i.S. eines besonderen Remonstrationsrechts können sich MitarbeiterInnen der Geheimdienste an die PKK wenden, sofern die Leitung der diversen Geheimdienste ihren Verbesserungsvorschlägen nicht folgt. So sehr diese Kontrollinstrumente, die begründungspflichtig von der Bundesregierung blockiert werden können, die PKK aus dem Plenum des Parlaments herausheben, so sehr schwächen sie die PKK im selben Zug. Sie fungiert als Parlamentsausschuß auf Tauchstation mit der Maßgabe, daß ihre Mitglieder selbstverständlich ihrerseits der Geheimhaltungspflicht unterliegen. Kurzum, parlamentarische Kontrolle dieser Art meint, daß der Kontrolleur sich voll an das Verfahren des zu Kontrollierenden anpaßt. Derselbe wird dadurch zur eindeutig definitionsmächtigen, die Art der Kontrolle kontrollierenden Instanz: Der Kontrolleur ist zusätzlich nahezu vollständig abhängig von den Informationen, die ihm der zu Kontrollierende gibt. Dessen Definitionsmacht nimmt entsprechend zu. Der Kontrolleur hat außerdem die Aufgabe, Geheimdienste zu kontrollieren, deren Kompetenzen, Befugnisnormen und technischen Mittel der Gesetzgeber so vage formuliert hat, daß sie kaum eigenständige Kriterien der Kontrolle hergeben. Damit aber ist der Kontrolleur – von öffentlich aufbrechenden skandalösen Ausnahmen abgesehen – nahezu vollständig in der Hand des Kontrollierten. Kontrolle wird somit symbolisch.
Kraftlose Symbolik
Das Parlament verfügt über eine weitere Einrichtung der gezielten Kontrolle, über die Möglichkeit, Untersuchungsausschüsse gemäß Art 44. GG einzusetzen. Das Instrument der Untersuchungsausschüsse ist indes insgesamt wenig geeignet, als eine Art Vitalkur des Parlaments gegenüber der Exekutive und gegenüber der Öffentlichkeit zu dienen. Der zusammenfassenden Bewertung von Ingo von Münch kann auch 20 Jahre später weithin gefolgt werden: „In der bisherigen Form haben die Untersuchungsausschüsse nach allgemeiner Ansicht dem Ziel der politischen Kontrolle und Aufklärung nicht gerecht werden können. Sollte es jedoch trotz jahrzehntelanger Bemühungen nicht gelingen, das Recht der Untersuchungsausschüsse entscheidend zu ändern, kann man nur denjenigen Abgeordneten zustimmen, die die Untersuchungsausschüsse in der derzeitigen Form für sinnlos erachten.“ Otwin Massing vertieft dies: „Die Untersuchungsausschüsse kommen in einem Moment zur Geltung, in dem das Kind in den Brunnen gefallen ist, in dem sozusagen das Defizit des parlamentarischen Systems in einem gewissen Sinne als singulärer Fall oder als Strukturdefizit deutlich geworden ist. Nun fängt man an, das Instrumentarium, das man hat – das Recht solcher Untersuchungsausschüsse -, zu verbessern. Ich nenne das den Versuch, symbolisch Politik auszuüben, im Grunde zu besänftigen.“
Sind schon die Untersuchungsausschüsse (aus hier nicht im einzelnen darzulegenden Gründen) generell reichlich kraftlos, so gilt diese Beobachtung vollends dann, wenn sie im Bereich der Geheimdienste eingesetzt werden. Dort werden sie durch Skandale initiiert. Sie mögen im Umkreis der Skandale über das unmittelbare Parteiengezänk hinaus aufklärend sogar die eine oder andere Information einbringen. Nur als kontrollierende Spezialstollen ins Geheimwerk der Dienste getrieben, taugen sie nichts. Im Gegenteil. Im Effekt bestätigen geheimdienstliche Skandale, wie notwendig verbesserte, d.h. noch besser abgeschottete Geheimdienste sind, selbst wenn im einen oder anderen Fall einmal eine „Amts“-Person dran glauben sollte.
Problematische Institutionen
Die Bundesrepublik ist nicht die DDR. Die Geheimdienste der Bundesrepublik sind weder getrennt noch gemeinsam mit der dortigen Staatssicherheit (Stasi) gleichzusetzen, die von der Staatspartei SED kontrolliert wurde. Das ganze System war ein einziges arcanum imperii. In der Bundesrepublik besteht (wenn auch eine mäßige und gefährdete) Gewaltenteilung; in ihr dominiert trotz allem Öffentlichkeit. Die Geheimdienste, einschließlich der fast geheimen Teile der Polizei, stellen problematische Institutionen in einem Kontext dar, den sie nicht beherrschen. Und dennoch ist verfassungskonform nüchtern festzustellen: Diese Geheimdienste lähmen in einem bürgerrechtlichen, politisch wichtigem Segment alle parlamentarische Kontrolle; sie lähmen in diesem Sinne die Demokratie. Die bedenklichen Folgen dieses Sachverhalts sind nicht gering zu achten, auch und gerade, wenn trotz Hesses und vieler anderer staatstragender Staatsrechtler Einwände, z. B. das G 10-Gesetz nach wie vor gilt und in der Zwischenzeit von fast niemand mehr in Frage gestellt wird. Die negativen geheimdienstlichen, Bürgerrechte verletzenden Gewöhnungen sind selbst ein Teil des Problems. Letzteres wird dadurch verstärkt, daß die technologischen und die internationalen Entwicklungen die Chancen politisch-öffentlicher Wahrnehmung und Kontrolle zusätzlich schwächen. Diese potentielle Schwäche wird da endgültig zur Kraftlosigkeit, wo sich ein Parlament aufgrund der vielschichtigen, nationalen Interessen von vornherein selbst jeder noch so geringen Kontrollmöglichkeit begibt, wie dies beim „Europaparlament“der Fall ist. Kontrollkommissionen sind dort nicht vorgesehen. Demokratisch, und das heißt gerade repräsentativ demokratisch gesprochen (bezogen auf die Kerneinrichtung, das Parlament), sind die Folgerungen aus dem Lückenbestand parlamentarischer Kontrolle und Kontrollfähigkeit klar und eindeutig. Nur diejenigen können sich diesen Folgerungen verweigern, die andere Gründe als demokratische Sicherheit dafür haben:
Zum ersten lauten sie: Das an Geheimdiensten ist aufzugeben bzw. abzubauen, das keinen demokratisch notwendigen und öffentlich ausweisbaren Zielen dient. Dazu gehört an erster Stelle der administrative, das heißt der die eigenen Bürgerinnen und Bürger geheim auskundschaftende institutionelle Verfassungsschutz. Daß die (günstige) Gelegenheit der Einigung und des ab-geschmolzenen „Kalten Krieges“nicht genutzt wurde, um dieses „Kind des Kalten Krieges“in warme Erde zu legen, ist nicht nur ein Jammer. Dieses Versäumnis belegt die inner- und außerapparativen Interessen, die in der Tat das helle Licht der öffentlichen Kritik scheuen müssen. Gleiches gilt für das G 10-Gesetz.
Zum zweiten: Das, was von den Geheimdiensten (und ihrerseits zu überprüfenden strafrechtlichen Aufgaben) noch bleibt, ist strictu sensu im klassisch rechtsstaatlichen Sinne zu verrechtlichen, das heißt in Rechtsbegriffen, deren interpretatorische Dehnfugen gering sind.
Zum dritten: Die parlamentarische Kontrolle ist mit zusätzlichen Kompetenzen anzureichern. Hierzu gehört an erster Stelle die Kompetenz, daß die entsprechende Kommission sich eigene Informationsquellen erschließen kann. Zum anderen ist vonnöten, die Kontrollinstanzen zu vermehren, sprich wenigstens eine teilweise überlappende konkurrierende Kontrollinstanz hinzuzufügen. Dieselbe sollte nicht parlamentarisch zusammengesetzt sein und einer eigenen öffentlichen Instanz Rechenschaft ablegen müssen.
Zum vierten: Das Remonstrationsrecht innerhalb der Geheimdienste gilt es so extensiv zu formulieren, daß jene Bürgerinnen und Bürger, die in den Diensten beschäftigt sind, sich trauen können, ihren ersten bürgerlichen Sicherheitsadressaten im Parlament bzw. in der Öffentlichkeit zu sehen und nicht in den Diensten selbst.