Nachfragen bei drei kritischen Juristen
Seit über drei Jahrzehnten erlebt die BRD einen ständigen Ausbau der Befugnisse von Polizei und Geheimdiensten. Von Martin Kutscha, Tobias Singelnstein und Frederik Rachor wollten wir wissen: Was treibt den Gesetzgeber und wie steht es um die Qualität des „Sicherheitsrechts“? Die Fragen stellte Fredrik Roggan.
Das „Recht der Inneren Sicherheit“ hat seit den 70er Jahren eine rasante Entwicklung genommen. Kontrollstellenpragrafen und der „finale Rettungsschuss“ waren Gegenstand des ersten Musterentwurfs für ein einheitliches Polizeigesetz in den 70er Jahren. Die Legalisierung verdeckter Ermittlungsmethoden („Neue Methoden der Verbrechensbekämpfung“) begann in den 80ern im Polizeirecht und setzte sich danach in der Strafprozessordnung fort. Neue technische Methoden und neue Zusammenarbeitsformen im Innern (zwischen Polizei und Geheimdiensten) und nach außen (Schengen, Europol) kamen seither hinzu. An dieser Entwicklung waren nicht allein die Gesetzgeber auf verschiedenen Ebenen beteiligt, sondern auch die Verfassungsgerichte. Wichtige Entscheidungen, die in Intention und Tenor durchaus liberal-demokratischen Traditionen folgten, haben der staatsapparat-fixierten Sicherheitspolitik nichts Dauerhaftes entgegenstellen können.
Angesichts dieser Entwicklung stellt sich die Frage nach der Qualität und Bedeutung des Rechts. Müssen wir uns von der Idee, Recht sei ein geeignetes Instrument, um staatliche Gewaltausübung zu begrenzen, verabschieden? Und: Bietet es noch Anknüpfungspunkte für eine an Bürgerrechten orientierte Kritik von Sicherheitspolitik und -praxis?
Die Sicherheitsgesetzgebung trägt der Legislative immer wieder zwei Vorwürfe ein. Der eine: Sie schaffe Befugnisse auf Vorrat, sie betreibe eine „Vorwärtsverrechtlichung“. Der andere: Sie vollziehe lediglich das nach, was die Exekutive ohnehin bereits praktiziere – „nachholende Legalisierung“. Stimmen diese Diagnosen oder lassen sich auch Felder, Themen, Regelungen finden, in denen ein rationaler Gestaltungswille des demokratischen Gesetzgebers mehr oder weniger deutlich zum Ausdruck kommt?
Martin Kutscha: Wo es an einer rational-wissenschaftlichen und unvoreingenommenen Analyse der realen Gefährdungen unserer Gesellschaft fehlt, mangelt es auch an einem Gesamtkonzept für eine an grundrechtlichen Maßstäben orientierte Gesetzgebung im Bereich Innere Sicherheit. Stattdessen wird unter der Parole, der Staat dürfe nicht „taub und blind“ gemacht werden – so Innenminister Friedrich auf der letzten BKA-Jahrestagung – Schritt für Schritt so ziemlich alles legalisiert, was an Überwachungsmethoden technisch möglich ist, teilweise erst nachträglich und teilweise auch im Vorgriff auf künftige Praktiken: Die Hose wird eben „auf Zuwachs“ geschneidert . So lässt sich dem verunsicherten Publikum suggerieren, der treu sorgende Staat habe „das Böse“ – früher die Kommunisten, dann die RAF und die „organisierte Kriminalität“ und heute die „homegrown terrorists“ – fest im Griff. Selbst nach einem Fiasko wie den Serienmorden einer nazistischen Terrorzelle wird nach neuen Befugnissen und Dateien gerufen, anstatt die strukturellen Ursachen für das Versagen der „Sicherheitsbehörden“ aufzuklären.
Tobias Singelnstein: Ich meine, dass sich in der Sicherheitsgesetzgebung alle drei Modelle zeigen lassen, die zudem zusammenspielen, also nicht als Gegensätze verstanden werden sollten. Zum einen gibt es natürlich Bereiche, in denen die Praxis von sich aus neue Maßnahmen ein- und durchzusetzen versucht, wie etwa bei der Online-Durchsuchung, und der Gesetzgeber erst nach den entsprechenden rechtspolitischen Debatten tätig wird. In der entgegengesetzten Richtung würde ich weniger von Befugnissen auf Vorrat sprechen, denn diese werden ja umgehend eingesetzt. Hier kommt meines Erachtens eher zum Ausdruck, dass die Exekutive stets ein Interesse an der möglichst umfangreichen Ausgestaltung ihrer Befugnisse hat und diesem Verlangen auch in der Politik Geltung verschaffen kann. Und damit wären wir drittens beim rationalen Gestaltungswillen des Gesetzgebers, der natürlich nicht konzeptlos agiert, bei der Gesetzgebung aber durch eine Vielzahl von Einflüssen geprägt ist. Leider handelt es sich dabei sehr selten um Ergebnisse wissenschaftlicher, insbesondere empirischer Forschung, sondern in der Regel um Wünsche aus dem Apparat, den Einfluss von Lobby-Gruppen und bestimmte Formen öffentlicher Debatten. Die Rationalität des gesetzgeberischen Willens speist sich also nicht aus einer Evidenzbasierung, sondern aus politischer Opportunität. Schließlich findet die Möglichkeit des Gesetzgebers zur Gestaltung seine Grenze in der Praxis, die die Vorgaben des Gesetzgebers auf ihre Weise umsetzt.
Frederik Rachor: Der Gestaltungswille des Gesetzgebers im Recht der inneren Sicherheit erscheint mir eher gering ausgeprägt. Die Materie ist gleichzeitig kompliziert und verfänglich, die Befassung mit ihr wird politisch nicht prämiert. Sicherheitspolitik ist deshalb die Domäne der Innenverwaltungen. Diese haben ein vitales Interesse an der Verrechtlichung dessen, was sie für richtig halten, und sie behalten im Gesetzgebungsverfahren auch meistens die Oberhand. Letzteres zeigt sich beispielsweise darin, dass ihre „Erfahrung“ und ihre „Erkenntnisse“ sich zu tatbestandlichen Eingriffsvoraussetzungen entwickelt haben. Typisch etwa die Schleierfahndungsregelung in § 22 Abs.1a des Bundespolizeigesetzes. Wenn aber die Normativität der Polizeigesetze ausdrücklich unter den Vorbehalt der Normalität des Polizeialltags gestellt wird, kann man von gesetzgeberischem Gestaltungswillen kaum sprechen. Vielleicht ließe sich unter dem Stichwort „Opferschutz“ – Stärkung der Stellung des Verletzten im Strafprozessrecht (z.B. Ausweitung der Nebenklagebefugnis), im familiengerichtlichen Verfahren (Gewaltschutz), im Polizeirecht (z.B. Wohnungsverweisung), im Sozialrecht (Opferentschädigung) – ein langfristiger Trend ausmachen, der maßgeblich auch durch einen gesetzgeberischen Gestaltungswillen geprägt worden ist. In ihm findet sich die Ausdifferenzierung der Grundrechtsfunktionen in Gestalt von – was letztlich die Sicherheitsbehörden stärkt – Schutzrechten. Gestaltungswillen ebenso wie Gestaltungskraft wünschte man dem Gesetzgeber jedenfalls mit Blick auf das Verhältnis zwischen Polizei (genauer: dem Staatsschutz) und Geheimdiensten. Warum jene mit geheimdienstlichen Methoden gegen politische Extremisten vorgehen und diese das organisierte Verbrechen beobachten dürfen, kann einem niemand mehr erklären. Die krisenhaften Erschütterungen dieses Jahres könnten die Gesetzgeber hier als Chance begreifen. Man muss aber kein Prophet sein um vorherzusagen, dass alles beim Alten bleibt.
Häufig wird gerade im Sicherheitsrecht die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe kritisiert. Sie sind einerseits unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots grundsätzlich problematisch. Sind sie andererseits nicht auch unverzichtbar, um der Vielgestaltigkeit der zu regelnden Materien gerecht zu werden? Und werden sie nicht durch Anwendung der juristischen Auslegungsmethodik von der Rechtsprechung ohnehin früher oder später hinreichend konkretisiert?
Martin Kutscha: Da auch Rechtsbegriffe in ihrer Bedeutung niemals völlig eindeutig sind, wird es immer Auslegungsspielräume geben. Trotzdem ist größtmögliche Präzision gerade bei den Befugnisregelungen zu fordern. Der Ansatz des Bundesverfassungsgerichts ist durchaus richtig: Je belastender der Grundrechtseingriff für die Bürger ist, umso höher sind die Anforderungen an Tatbestandsbestimmtheit und Normenklarheit. Die Leistungsfähigkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Regulativ ist allerdings begrenzt. Besser sind eindeutige „Stoppschilder“ für bestimmte Überwachungsmethoden, die mehr oder minder zwangsläufig in den Kernbereich privater Lebensgestaltung eindringen und damit die verfassungsrechtlich absolut geschützte Menschenwürde verletzten. Leider ist die Rechtsprechung des Verfassungsgerichts insoweit inkonsequent, weil sie auch solche Methoden wie z.B. die „Online-Durchsuchung“ oder die Vorratsdatenspeicherung zulässt und nur die Eingriffsbarrieren hierfür etwas höher hängt. Unter der Hand können dann besonders invasive Eingriffe, die nur im „Ausnahmefall“ zur Verfügung stehen sollen, zur sicherheitsbehördlichen Alltagspraxis werden – z.B., weil bestimmte elektronische Auswertungsverfahren immer billiger und einfacher werden.
Tobias Singelnstein: Dem ist wenig hinzuzufügen. Rechtliche Regelungen sollten so bestimmt wie möglich sein; andererseits liegt es in der Natur der Sache, dass bei ihrer Anwendung auf den Einzelfall Auslegungs- und Bewertungsspielräume bestehen. Diese auszufüllen ist das tägliche Brot der Juristen. In welcher Weise es geschieht, ist im Prinzip Gegenstand und Ergebnis gesellschaftlicher Auseinandersetzungen. Ob etwa eine bestimmte neue Eingriffsmaßnahme unter eine bereits bestehende Rechtsgrundlage gefasst werden kann oder nicht, ist Gegenstand rechtlicher Debatten. So war zum Beispiel lange umstritten, ob E-Mails und Verkehrsdaten einfach beschlagnahmt werden können. Ob sich dabei eine an den Grundrechten orientierte, enge Auslegung staatlicher Eingriffsbefugnisse oder eine von den Wünschen der Praxis geleitete Linie durchsetzt, ist nicht von vorneherein festgelegt. Insofern spiegeln sich hier mittelbar gesellschaftliche Debatten und politische Kräfteverhältnisse wider.
Frederik Rachor: Das Ergebnis zweier Dekaden bereichsspezifischer und präziser Gesetzgebung kann man besichtigen, wenn man den Text der StPO oder eines beliebigen Polizeigesetzes zur Hand nimmt. Dass beispielsweise die wortreichen Vorschriften über die Telekommunikationsüberwachung eine handlungsbegrenzende Funktion haben oder gar dem Einzelnen die Vorhersehbarkeit des Einschreitens ermöglichen, darf bezweifelt werden, wenn selbst der Bundesgerichtshof konstatiert, dass Teile dieser Regelungen sich als „derart fein abgestimmt“ darstellen, „dass die Übergänge notwendigerweise fließend und eindeutige – von den subjektiven Einschätzungen und Wertungen des zur Entscheidung Berufenen unabhängige – Grenzziehungen nicht möglich sind.“ Aus freiheitlich-rechtsstaatlicher Perspektive kann die stetige Ausdifferenzierung der Generalklauseln und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch Setzung positiven Rechts deshalb nicht per se als Errungenschaft betrachtet werden. Anders stellt sich die Sache aus Sicht der Verwaltung dar: Wenn, zugespitzt gesagt, das, was früher lediglich in Verwaltungsvorschriften und Anwendungserlassen geregelt war, nunmehr Gesetzesrecht ist, verringert sich für die Verwaltung das Risiko, von den Gerichten, die bekanntermaßen an Gesetze, nicht aber an Verwaltungsvorschriften gebunden sind, gerügt zu werden. Zu befürchten ist, dass damit die Mäßigung, die aus der Einsicht in ein solches Risiko resultiert, verloren geht.
Ist ein Sicherheitsrecht mit „Bürgerrechts-Audit“ überhaupt vorstellbar und wenn ja, wie wäre es auszugestalten? Welches Verhältnis sollte bestehen zwischen politisch-gesellschaftlicher Demokratisierung, der institutionellen Ausprägung der öffentlichen Gewalt und dem Rechtssystem?
Martin Kutscha: Prinzipiell sollten neue Befugnisse nicht eingeführt werden, ohne zuvor eine Evaluation der bisherigen Praxis durchgeführt zu haben – und zwar eine Evaluation, die ihren Namen verdient und nicht so angelegt ist, dass sich der Bock als bester Gärtner präsentieren kann. Im Übrigen ist die gesetzgeberische Forderung nach „Waffengleichheit mit dem Verbrechen“ schlicht totalitär, weil sie schlichtweg alles legitimieren könnte. In einem demokratischen Rechtsstaat muss es im Interesse der Bürgerfreiheit immer „Sicherheitslücken“ geben. Dass auch der Versuch einer Totalüberwachung letztlich scheitern muss, zeigt das historische Schicksal vieler Diktaturen. Die Schaffung immer weiter reichender Befugnisse für die Geheimdienste in Deutschland ist jedenfalls mit dem Anspruch eine demokratischen Regierungssystems nicht zu vereinbaren, weil Demokratie Öffentlichkeit und wirksame Kontrolle staatlichen Handelns voraussetzt. Der heutige „Verfassungsschutz“ bewirkt das Gegenteil von dem, was er verspricht, und dient nur als administratives Instrument zur Bekämpfung und Diskreditierung politisch unbequemer Oppositionskräfte. Zur „Bekämpfung des Rechtsextremismus“ ist er schlicht untauglich. Schon institutionell ist der Schutz der Verfassung bei einer solchen Behörde nicht in den besten Händen, weil der Staat ja gerade Adressat der begrenzenden Verfassungsregeln und der Grundrechte ist, sein Handeln hierdurch also gerade eingehegt werden soll. Oder gab es in den jährlichen „Verfassungsschutzberichten“ jemals Hinweise auf Verfassungsbrüche seitens der Regierung und Verwaltung? Jedenfalls ist die Forderung nach Abschaffung des „Verfassungsschutzes“ nach wie vor berechtigt.
Tobias Singelnstein: Aus einer pragmatischen bürgerrechtlichen Perspektive würde ich Recht weniger in Kategorien von gut oder schlecht betrachten, sondern erstmal als gesellschaftliches Phänomen begreifen, innerhalb dessen sich wie gesagt Machteffekte zeigen und Kräfteverhältnisse widerspiegeln. Recht stellt insofern eine Ressource dar, die man nutzen kann. Es handelt sich um ein Feld permanenter gesellschaftlicher Auseinandersetzung, auf dem die Positionen durch die Form des Rechts nur verfestigter sind als in anderen Bereichen. Daher sind verrechtlichte Positionen einerseits nicht unabänderlich und hinzunehmen. Andererseits bedeutet dies aber eben auch, dass ein Erfolg auf diesem Gebiet nicht von Dauer sein muss, sondern auch immer wieder neu erkämpft werden will. Vor diesem Hintergrund glaube ich nicht an einen erreichbaren Status eines bürgerrechtlich orientierten Sicherheitsrechts, sondern meine, dass eine solche Orientierung bei den einzelnen Fragen jeweils neu erstritten werden muss.
Frederik Rachor: Die Steuerungskraft des zeitgenössischen positiven Rechts wird allgemein überschätzt. Es gibt zu viel davon und es ändert sich zu häufig, weswegen es leicht ist, das Rechtssystem zu banalisieren. Hierzu rechne ich auch die polizeiliche Routine, sich für vom Gesetz nicht erlaubte Eingriffe die Einwilligung des Betroffenen geben zu lassen – z.B. bei einer Wohnungsdurchsuchung oder der Entnahme von DNA-Proben. Speziell das Sicherheitsrecht ist zudem ein Schönwetter-Recht. Selbst elementare, in jeder einschlägigen Kodifikation unmissverständlich formulierte Rechtssätze wie das Folterverbot oder seit Jahrzehnten glasklar konturierte Eingriffsgrenzen wie die der „gegenwärtigen Gefahr“ werden, sobald eine Wolke den Horizont verdunkelt, auch von Rechtskundigen ernsthaft in Frage gestellt. Diesem im juristischen Diskurs vorherrschenden Klima des Meinens und Dafürhaltens kann nicht durch Schaffung immer „besserer“ Rechtsnormen begegnet werden. Das Augenmerk muss auf die Implementation der vorhandenen Rechtsnormen gerichtet werden, auf ihre Anschlussfähigkeit, auf die Bedingungen ihrer Wirksamkeit. In der Pflicht stehen hier auch die Sozialwissenschaften. Sie müssen uns lehren, wie Sicherheitsbehörden funktionieren. Woher rekrutieren sich ihre Angehörigen und in welchen Milieus leben sie? Welches sind die Anreize für individuellen Aufstieg, welches Verhalten wird nicht prämiert? Gibt es Corpsgeist in der Polizei, gibt es miteinander konkurrierende Strömungen? Gibt es den „kleinen Dienstweg“ und welche Bedeutung hat er? Gibt es eine Kultur, Rechtsnormen zu umgehen, „wenn die Situation es erfordert“? Wie geht man mit Fehlern um? Wie werden Vorgesetzte wahrgenommen? Wie sieht der Beamte das „polizeiliche Gegenüber“? Wie empfindlich reagiert die Institution auf politischen Input? Unterscheiden sich in allem die bayerischen Sicherheitsbehörden von den nordrhein-westfälischen, die brandenburgischen von den baden-württembergischen? Es gibt auf diesem Feld schon viel Lehrreiches (z.B. von Pütter, Backes/Gusy, und schon 1985 von Busch u.a.[1]), aber davon noch zu wenig. Das liegt daran, dass solche Aufklärung mühsam ist und weniger prestige- und gewinnträchtig, als ein Tatort-Drehbuch zu schreiben. Dass letzteres für Staatsbürgerkunde gehalten wird, sollte die Wissenschaft nicht auf sich beruhen lassen.
Die Gesprächspartner:
Martin Kutscha ist Professor für Staats- und Verwaltungsrecht an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin.
Tobias Singelnstein ist Juniorprofessor für Straf- und Strafverfahrensrecht an der Freien Universität Berlin.
Dr. Frederik Rachor ist Richter am Verwaltungsgericht Frankfurt/M.